Z przedstawionego w zapytaniu stanu faktycznego wynika, że małżonkowie H. dokonali zakupu pawilonu handlowego stanowiącego odrębną nieruchomość. Transakcja została udokumentowana aktem notarialnym, w którym jako nabywcę wskazano oboje małżonków, oraz fakturą wystawioną wyłącznie na Panią H. prowadzącą działalność gospodarczą i będącą podatnikiem podatku od towarów i usług. W fakturze wskazano, że przedmiotowa transakcja została opodatkowana 22% stawką VAT. W zapytaniu wskazano ponadto, że sprzedający - małżeństwo G. dokonali zakupu przedmiotowego lokalu od Gminnej Spółdzielni. Transakcja została udokumentowana aktem notarialnym wskazującym jako nabywcę małżonków G. oraz fakturą VAT wystawiona na Pana G., prowadzącego działalność gospodarczą, z której wynika, że sprzedaż objęto zwolnieniem - zgodnie z art.7 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 8 stycznia 1993r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz.U.Nr 11, poz.50 ze zm.)
Ponadto z treści załączonego do zapytania aktu notarialnego wynika, że małżonkowie H. wskazany budynek kupili z majątku dorobkowego na prawach wspólności ustawowej oraz, że nabycia tego dokonali na cele prowadzonej przez Panią H. działalności gospodarczej.
W związku z powyższym, w sytuacji gdy na fakturze VAT dokumentującej zakup nieruchomości wskazano jako nabywcę tylko jednego ze współmałżonków na zasadach wspólności ustawowej, przy czym w dokumencie tym wskazano wolę współmałżonków co do sposobu wykorzystania zakupionej nieruchomości - podatnikowi prowadzącemu działalność gospodarczą będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego w tej fakturze.
W przedstawionym stanie faktycznym należy jednak wziąć pod uwagę fakt, iż Państwo G. nabyli uprzednio wskazaną nieruchomość od Gminnej Spółdzielni jako towar używany, którego sprzedaż zgodnie z art.7 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 8 stycznia 1993r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz.U.Nr 11, poz.50 ze zm.) podlega zwolnieniu od tego podatku. W myśl wskazanego przepisu zwalnia się od podatku od towarów i usług sprzedaż towarów używanych pod warunkiem, że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało sprzedającemu prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony; zwolnienie dotyczy również używanych budynków, budowli i ich części będących przedmiotem umowy najmu, dzierżawy lub innych umów o podobnym charakterze.
Zwolnienia, o którym mowa powyżej nie stosuje się jednak do sprzedaży towarów używanych, jeżeli przed wprowadzeniem do ewidencji środków trwałych lub w trakcie użytkowania wydatki poniesione przez podatnika na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej, a podatnik:
1)miał prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony od tych wydatków,
2)użytkował te towary w okresie krótszym niż 5 lat w celu wykonywania czynności opodatkowanych.
Przez towar używany należy przy tym rozumieć budynki, budowle i ich części - jeżeli od końca roku, w którym zakończono budowę tych obiektów, minęło co najmniej 5 lat.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że ponieważ transakcja dotyczyła sprzedaży towaru używanego, w stosunku do którego nie przysługiwało sprzedającemu prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony, przy czym sprzedający nie poniósł żadnych wydatków powodujących ulepszenie przedmiotowej nieruchomości, to sprzedaż pawilonu handlowego powinna zostać objęta zwolnieniem od podatku od towarów i usług.
Jeżeli sprzedający zastosował przy sprzedaży stawkę 22 %, zamiast zwolnienia od PTU, to zgodnie z art. 33 ust.1 wymienionej ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym jest obowiązany do jego zapłaty także wówczas, gdy dana sprzedaż nie była objęta obowiązkiem podatkowym albo została zwolniona od podatku.

Zgodnie z § 48 ust.4 pkt 3, obowiązującego do dnia 30 kwietnia 2004r. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 27 poz.268 ze zm.), w przypadku, gdy wystawiono fakturę o której mowa w art. 33 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, faktura ta nie daje nabywcy prawa do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego.

Z przepisów art. 108 ust.1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54 poz. 535), obowiązujących od dnia 01 maja 2004 roku wynika, że w przypadku, gdy osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej lub osoba fizyczna wystawi fakturę, w której wykaże kwotę podatku, jest obowiązana do jego zapłaty.

Natomiast zgodnie z § 14 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 97 poz.970), “w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu, jest zwolniona od podatku lub faktura nie dokumentuje żadnej transakcji” nabycie towarów lub usług nie uprawnia do obniżenia kwoty podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku.

Odpowiadając więc na zadane pytanie wyjaśniam, że Pani stanowisko w przedmiotowej sprawie jest błędne.W myśl w/w przepisu § 48 ust.4 pkt 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, faktura VAT dokumentująca nabycia pawilonu handlowego nie stanowi podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego.Odpowiedzi udzielono z uwzględnieniem stanu faktycznego wynikającego z zapytania.