Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają: odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do treści art. 7 ust. 1 cytowanej ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:

• wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione,
• ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego.

W myśl art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 w tym również:

• przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę w jakiej dokonano czynności prawnej;
• zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
• świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

W świetle powyższego należy uznać, iż definicje: „świadczenia usług” zawarta w artykule 8 ustawy o VAT i „dostawy towarów” zawarta w art. 7 są wzajemnie komplementarne.

Zatem należy przyjąć, iż dla uznania czy czynność nie będąca dostawą towarów podlega opodatkowaniu VAT istotne jest stwierdzenie czy spełnia ona przesłanki do uznania jej za świadczenie usług.

Ponieważ ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „świadczenia” należy przyjąć ogólne rozumienie językowe. Według Słownika Języka Polskiego (PWN, Warszawa 1984 r.): świadczenie - obowiązek wykonania czegoś na czyjąś rzecz; w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania.

Zgodnie z art. 29 ustawy z dnia 26.10.1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1070) pracodawca, działając w celu uzyskania mieszkań dla swych pracowników, a także inne osoby mające interes w uzyskaniu mieszkań przez wskazane przez nie osoby trzecie mogą zawierać z towarzystwem umowy w sprawie partycypacji w kosztach budowy tych mieszkań. Ustawodawca nie określił jednak zakresu wzajemnych zobowiązań stron wynikających z umowy w sprawie partycypacji w kosztach budowy mieszkań.

Również z przedstawionego przez Stronę zapytania nie wynika czy wpłaty dokonywane przez Partycypantów stanowią ekwiwalent określonych świadczeń wzajemnych ze strony spółki.

Jeśli zatem na podstawie zawartej umowy o partycypację strony łączy stosunek prawny, z którego wynika zobowiązanie spółki wobec Partycypanta do dokonania określonych czynności lub powstrzymywanie się od nich, którego korelatem jest wniesienie opłat partycypacyjnych, wówczas – na podstawie powołanego przepisu art. 8 ustawy o VAT, czynności świadczone przez Stronę w zamian za opłaty partycypacyjne mogą stanowić usługę.

Dla ustalenia właściwej stawki ewentualnych usług, bądź ich zwolnienia od VAT istotne jest zidentyfikowanie danej usługi na podstawie przepisów o statystyce publicznej (art. 8 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług).

Zasadą jest, iż zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność wg zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, zaś w w przypadku jakichkolwiek trudności w ustaleniu właściwego ugrupowania, może się zwrócić do Ośrodka Interpretacji Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi (ul. Suwalska 29, 93-176 Łódź).