Spółka Jawna we wniosku z dnia 18.01.2005 r. zadała pytanie czy w przypadku braku zapłaty za usługę budowlaną lub budowlano-montażową do 30 dnia od dnia wykonania tej usługi obowiązek podatkowy powstaje dokładnie 30 dnia, czy też może powstać wcześniej niż 30 dnia od dnia wykonania usługi.W piśmie wskazano, iż usługi budowlane i budowlano-montażowe realizowane są przez firmę w przeważającej większości w oparciu o umowy zawierane w ramach zamówień publicznych, gdzie inwestor określa warunki umowne, które nie podlegają negocjacjom. Skutkiem tego zapłata za wykonywane usługi budowlane lub budowlano - montażowe następuje najczęściej w przedziałach czasowych od 21 do 45 dni licząc od daty wykonania usługi i potwierdzenia faktu wykonania protokołem odbioru robót oraz złożenia inwestorowi faktury. Występują również sytuacje niezwłocznej częściowej zapłaty za wykonaną usługę, natomiast pozostała kwota jest regulowana w późniejszych terminach.

Zdaniem podatnika art. 19 ust.13 pkt 2 lit. d ustawy o podatku od towarów i usług określa ostateczny dzień powstania obowiązku podatkowego tj. 30 dnia od daty wykonania usługi budowlanej lub budowlano - montażowej ( lub wcześniej w stosunku do otrzymanej części zapłaty należności ). Z uwagi na to, iż obowiązek podatkowy dotyczy VAT należnego podatnik ma prawo do wcześniejszego odprowadzenia podatku należnego, co oznacza iż obowiązek podatkowy może powstać wcześniej niż 30 dnia od dnia wykonania usługi, teoretycznie więc już następnego dnia po wykonaniu usługi.

W odpowiedzi na powyższe Naczelnik Urzędu Skarbowego wyjaśnia, iż obowiązek podatkowy jest zdefiniowany w art. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ) w myśl którego obowiązkiem podatkowym jest wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach .Obowiązek podatkowy jest kategorią obiektywną a nie subiektywną.W związku z powyższym powstanie obowiązku podatkowego jest niezależne od woli podatnika ale od warunków jakie ustawodawca ustala dla powstania obowiązku podatkowego.Zgodnie z generalną zasadą obowiązek podatkowy w podatku VAT powstaje z chwilą wydania towaru lub wykonania usługi (... ) - art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług ( Dz. U. Nr 54, poz. 535 z poźn. zm. ). Przy czym jeżeli dostawa towaru lub wykonanie usługi powinno być potwierdzone fakturą, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą wystawienia faktury, nie później jednak niż w 7 dniu, licząc od dnia wydania towaru lub wykonania usługi - art. 19 ust. 4 ustawy.Od powyższej zasady ustawodawca określił jednak liczne wyjątki, do których właśnie należą usługi budowlane lub budowlano-montażowe. W myśl z art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d cyt. ustawy obowiązek podatkowy w przypadku usług budowlanych lub budowlano - montażowych powstaje z chwilą otrzymania całości lub części zapłaty, nie później jednak niż 30 dnia, licząc od dnia wykonania usługi.Jak wynika z art.19 ust.14 przepis ust. 13 pkt 2 lit. d stosuje się również do usług przyjmowanych częściowo, których odbiór jest dokonywany na podstawie protokołów zdawczo - odbiorczych.Oznacza to, że z tytułu wykonania usługi budowlanej, dla powstania obowiązku podatkowego pierwszorzędne znaczenie ma termin zapłaty, ale tylko wówczas, gdy kontrahent dokona płatności za wykonaną na jego rzecz usługę w terminie 30 dni, a ściślej rzecz ujmując w terminie 29 dni od dnia jej wykonania, gdyż 30 dnia obowiązek podatkowy powstaje niezależnie od tego czy zapłaty dokonano, czy nie. W takiej sytuacji dzień otrzymania zapłaty, czyli uiszczenia należnej kwoty na rzecz usługodawcy, powoduje powstanie obowiązku podatkowego . Jeżeli płatności dokonano np. 10 dnia od dnia wykonania usługi, to tego samego dnia w przedsiębiorstwie budowlanym powstaje obowiązek podatkowy.Przepis art. 19 ust. 13 pkt. 2 lit. d ustawy jest przepisem szczególnym, zgodnie z regułą interpretacyjną , wg. której przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisami o charakterze ogólnym, co oznacza, że podatnik nie ma prawa stosowania przepisów podatkowych i ustalania momentu powstania obowiązku podatkowego w drodze wolnego wyboru tj. jakiegokolwiek dnia pomiędzy 1 a 29 dniem od dnia wykonania usługi budowlanej lub budowlano-montażowej w przypadku braku zapłaty.Takiego uprawnienia nie można pogodzić ani z definicją obowiązku podatkowego z art. 4 Ordynacji podatkowej ani z zasadami wykładni przepisów prawa. Ponadto stanowisko tut. organu jest zgodne z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego- Ośrodek zamiejscowy we Wrocławiu z dnia 2003-12-03 I S.A./Wr2230/01. Zatem stanowisko podatnika w sprawie należy uznać za nieprawidłowe.