POSTANOWIENIE

Na podstawie art. 14a § 1 i § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz.U. z 2005r. Nr 8 poz. 60 z późn. zm.) po rozpatrzeniu wniosku „ S.A. z dn. 27.02.2007r. (data wpływu do tut. Urzędu), żądającego udzielenia pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu stosowania prawa podatkowego tj. art. 5 ust. 1, art. 7 ust. 2, 3 i 4, art. 86 ust. 1, art. 88 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 oraz art. 106 ust. 7 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), Naczelnik Trzeciego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Radomiu stwierdza, że stanowisko wnioskodawcy podane we wniosku jest nieprawidłowe w części dotyczącej nie opodatkowania podatkiem VAT upominków, których jednostkowa cena nabycia przekracza 5 zł i dla których nie jest prowadzona ewidencja. W pozostałej części stanowisko jest prawidłowe.

UZASADNIENIE

Podany we wniosku stan faktyczny jest następujący :

Spółka realizuje swój podstawowy zakres działalności poprzez wykonawstwo specjalistycznych robót budowlano - montażowych. Dla zapewnienia sobie zleceń na trudnym i wymagającym rynku, prowadzone są działania o charakterze reprezentacyjnym mające na celu podtrzymanie więzi i budowę wizerunku firmy poprzez utrzymywanie licznych kontaktów z kontrahentami. W związku z tym, podczas takich biznesowych spotkań zwyczajowo wręczane są upominki na ręce przedstawicieli współpracujących firm. W Spółce występują więc czynności nieodpłatnego przekazania na potrzeby reprezentacji wcześniej zakupionych upominków takichjak na przykład zestawy kosmetyczne, galanteria skórzana, części garderoby, alkohole itp., których jednostkowa cena nabycia przekracza 5 złotych, a nie jest prowadzona ewidencja osób, którym te upominki są wydawane ponieważ nie są one przekazywane bezpośrednio dla tych osób. Ich nabycia, z uwagi na liczne orzecznictwo sądowe, Spółka nie uznaje za koszt uzyskania przychodów w podatku dochodowym pomimo, że mieszczą się w limicie (dotyczy stanuprawnego obowiązującego do dnia 31.12.2006 r.).

Pytanie spółki dotyczy następującej kwestii :

Czy na czynności przekazania upominków, których zakupu Spółka nie zalicza do kosztów uzyskania przychodu mamy obowiązek wystawić fakturę wewnętrzną i opodatkować je na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług mając jednocześnie na podstawie art. 86 ust. 1 w związku z art. 88 ust. 3 pkt. 3 prawo do odliczenia podatku naliczonego zawartego w fakturach dokumentujących zakup tych upominków...

Stanowisko wnioskodawcy co do oceny stanu faktycznego :

Zdaniem Spółki, w związku z art. 7 ust. 2 pkt. 2, powyższe czynności nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, ponieważ nie zostały uznane za koszt uzyskania przychodu i w związku z art. 88 ust. 1 pkt. 2 Spółce nie przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności.Biorąc jednak pod uwagę przepis art. 88 ust. 3 pkt. 3, w szczególności słowo „jeżeli” możliwe jest - zdaniem Spółki - zastosowanie alternatywnie drugiego rozwiązania: Spółka nie zważając czy dany wydatek o charakterze reprezentacyjnym stanowi koszt uzyskania przychodu w podatku dochodowym (od 01.01.2007 r. żadne takie wydatki z mocy ustawy nie stanowią takiego kosztu) wystawia fakturę wewnętrzną i opodatkowuje podatkiem VAT daną czynność, a następnie korzysta na podstawie wspomnianego art. 88 ust. 3 pkt. 3 z prawa do odliczenia podatku naliczonego (co ważne zdaniem Spółki: to prawo pojawia się dopiero w momencie opodatkowania tych czynności). Obydwa rozwiązania są dla budżetu Państwa obojętne, więc Spółka przyjmuje, że przepisy dają jej wybór spośród przedstawionych powyżej dwóch możliwości.

Ocena podanego stanowiska wnioskodawcy w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym :

Z treści przepisu zawartego w art. 5 ust l ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54 póz. 525 z późń. zm.) wynika, że opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanych dalej „podatkiem”, podlegają :1.odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;2.eksport towarów;3.import towarów;4.wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;5.wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów. Zgodnie z art. 7 ust. 2 w/w ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności :1.przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia,2.wszelkie inne przekazanie towarów bez wynagrodzenia, w szczególności darowizny – jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności, w całości lub w części. Analizując treść art. 7 ust. 2 należy zwrócić także uwagę na treść art. 7 ust. 3 ustawy o VAT, który stwierdza, że przepisu ust. 2 nie stosuje się do przekazywanych drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości i próbek. Z treści wyłączenia zawartego w ust. 3 wynika zatem, że nieodpłatne przekazanie klientom towarów w ramach reprezentacji i reklamy podlega opodatkowaniu, z wyłączeniem drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości i próbek. Zgodnie z art. 86 ust. 1 w/w ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124. W myśl art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do nabywanych przez podatnika towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z wyjątkiem przypadków, gdy brak możliwości zaliczenia tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów pozostaje w bezpośrednim związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego. Art. 88 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT stanowi, że przepis ust. 1 pkt 2 nie dotyczy wydatków związanych z dostawą towarów oraz świadczeniem usług w przypadkach określonych w art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2, jeżeli czynności te zostały opodatkowane. Zatem opodatkowanie wydanych przedmiotowych upominków, będzie uprawniało do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy ich nabyciu, niezależnie od tego, czy wydatki te stanowią koszt uzyskania przychodu, czy też nie. Zapis art. 106 ust. 7 ustawy o VAT nakłada na na Spółkę obowiązek wystawienia faktury wewnętrznej w przypadku czynności wymienionych w art. 7 ust. 2