INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 02.09.2011r. (data wpływu 05.09.2011r.) uzupełnionym na wezwanie z dnia 16.11.2011r. (data doręczenia 21.11.2011r.) pismem z dnia 28.11.2011r. (data nadania 28.11.2011r., data wpływu 30.11.2011r.) - w sprawie o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego, dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych odnośnie skutków podatkowych Transakcji (w zakresie pytań numer 1-5) – jest nieprawidłowe.

UZASADNIENIE

W dniu 05.09.2011 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie skutków podatkowych Transakcji.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

B. planuje przeprowadzić transakcję sekurytyzacji syntetycznej (Transakcja) obejmującą wierzytelności przysługujące mu z tytułu kredytów złotowych dla małych i średnich przedsiębiorstw, jakich B. udziela w ramach swojej zwykłej działalności prowadzonej na terenie Polski (Wierzytelności). W ramach Transakcji, spłacane przez kredytobiorców Wierzytelności objęte sekurytyzacją syntetyczną, mogą zostać zastąpione nowymi Wierzytelnościami spełniającymi określone kryteria wymagane dla zastąpienia. Sekurytyzacja syntetyczna oznacza, że własność Wierzytelności pozostanie przy B. i nie będzie przenoszona na inne podmioty.

Głównym celem Transakcji jest pozyskanie finansowania przez B. dzięki emisji obligacji (Obligacje) powiązanych z Wierzytelnościami. W Transakcję zaangażowane będą następujące podmioty: (i) B., (ii) nowo założona przez B. polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (SPV), która wyemituje Obligacje, (iii) jeden z akcjonariuszy B., będący bankiem holenderskim (Bank Holenderski), którego udział w transakcji jest wymagany przez inwestorów zewnętrznych, oraz (iv) inwestorzy zewnętrzni, którzy obejmą Obligacje, między innymi (przypuszczalnie) Europejski Bank Inwestycyjny (EBI), Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju (EBOR) oraz inwestorzy polscy i być może zagraniczni. B., SPV oraz Bank Holenderski są podmiotami powiązanymi w rozumieniu ustawy o CIT.

SPV wyemituje następujące dwa rodzaje Obligacji: (i) obligacje uprzywilejowane o ratingu AAA (Senior Notes), które zostaną nabyte przez inwestorów zewnętrznych zapewniających finansowanie, oraz (ii) obligacje podporządkowane nieposiadające ratingu (Junior Notes) obejmujące wyższe ryzyko związane z Wierzytelnościami niż Senior Notes; Junior Notes zostaną nabyte przez B. w celu ograniczenia ryzyka związanego z Wierzytelnościami do poziomu akceptowalnego przez inwestorów zewnętrznych i agencje ratingowe.

Transakcja będzie przebiegać w następujący sposób:

Faza początkowa Transakcji:

1. B. założy SPV;
2. SPV zawrze umowę credit default swap (dalej: Umowa CDS) z B. w celu przyjęcia na siebie ryzyka kredytowego związanego z Wierzytelnościami. Zgodnie z warunkami Umowy CDS, SPV zobowiąże się m.in. do zapłaty na rzecz B., w dniu zapadalności Umowy CDS, kwoty równiej uszczerbkowi poniesionemu przez B. na skutek braku spłaty Wierzytelności (Płatność CDS); Umowa CDS będzie zawierać test określający czy dana Wierzytelność nie została spłacona i sposób wyliczenia poniesionego uszczerbku. W zamian, B. będzie płacił SPV stałą premię ryzyka (swap premium) w złotych, w równych kwotach i stałych odstępach czasu nie dłuższych niż jeden rok (Premia Ryzyka);
3. SPV wyemituje Junior Notes powiązane z Umową CDS; Junior Notes zostaną wyemitowane w wartości nominalnej (w złotych) i będą oprocentowane; spłata kwoty kapitału będzie warunkowa: przy wykupie, obligatariusze otrzymają wartość nominalną Junior Notes pomniejszoną o kwotę Płatności CDS; w konsekwencji, jeżeli Płatność CDS zostanie dokonana, obligatariusze nie otrzymają pełnej wartości nominalnej Junior Notes w chwili wykupu, a jeżeli Płatność CDS będzie równa lub wyższa od wartości nominalnej Junior Notes, w chwili wykupu obligatariusze otrzymają 1 zł jako zwrot wartości nominalnej Junior Notes lub w ogóle nie otrzymają zwrotu wartości nominalnej Junior Notes;
4. SPV wyemituje Senior Notes również powiązane z Umową CDS; Senior Notes zostaną wyemitowane w wartości
   • nominalnej (w złotych) i będą oprocentowane; spłata kwoty kapitału będzie warunkowa: przy wykupie, obligatariusze
   • otrzymają wartość nominalną Senior Notes pomniejszoną o kwotę nadwyżki Płatności CDS nad wartością nominalną Junior Notes; w konsekwencji, jeżeli wartość Płatności CDS będzie równa lub niższa od wartości Junior Notes, posiadacze Senior Notes otrzymają pełną wartość nominalną Senior Notes, a jeżeli wartość Płatności CDS będzie wyższa od wartości Junior Notes, posiadacze Senior Notes w chwili wykupu nie otrzymają pełnej wartości nominalnej Senior Notes;
5. B. obejmie Junior Notes;
6. Oczekuje się, że Senior Notes zostaną nabyte przez inwestorów zewnętrznych, w tym EBI, EBOR i inwestorów z Polski i prawdopodobnie również z innych jurysdykcji;
7. SPV ulokuje w B. środki pochodzące z emisji Junior Notes (Depozyt w B.);
8. SPV ulokuje w Banku Holenderskim środki pochodzące z emisji Senior Notes (Depozyt w Banku Holenderskim). Bank Holenderski został włączony do transakcji w celu zapewnienia udziału strony posiadającej wystarczający rating konieczny do przyznania ratingu MA Senior Notes, które są zabezpieczone na depozycie banku;
9. Bank Holenderski udzieli dalszej pożyczki B. ze środków otrzymanych od SPV w ramach Depozytu w Banku Holenderskim (Pożyczka). Pożyczka zostanie udzielona w złotych i może być zabezpieczona na Wierzytelnościach;
10. B. nie dokona przeniesienia Wierzytelności na SPV i będzie pobierać wpływy z tytułu Wierzytelności;
11. Senior Notes będą zabezpieczone zabezpieczeniem na prawach SPV z tytułu Umowy CDS oraz na prawach SPV z tytułu Depozytu w Banku Holenderskim;
12. Junior Notes będą zabezpieczone zabezpieczeniem na prawach SPV z tytułu Umowy CDS (jednakże będą podporządkowane Senior Notes) oraz na prawach SPV z tytułu Depozytu w B.;
    W czasie trwania Transakcji:
13. B. będzie płacić SPV Premię Ryzyka na mocy Umowy CDS;
14. B. będzie wypłacać SPV odsetki od Depozytu w B.;
15. B. będzie wypłacać Bankowi Holenderskiemu odsetki od Pożyczki;
16. Bank Holenderski będzie wypłacać SPV odsetki od Depozytu w Banku Holenderskim;
17. SPV będzie wypłacać B. odsetki z tytułu Junior Notes;
18. SPV będzie wypłacać inwestorom zewnętrznym, w tym FBI, EBOR i innym inwestorom, odsetki z tytułu Senior Notes;
19. SPV będzie ponosić koszty utrzymania SPV.
    Zakończenie Transakcji:
20. B. zwróci SPV kwotę Depozytu w B.;
21. B. spłaci Pożyczkę Bankowi Holenderskiemu;
22. Bank Holenderski zwróci SPV kwotę Depozytu w Banku Holenderskim;
23. SPV dokona Płatności CDS na rzecz B., tj. na mocy Umowy CDS zapłaci kwotę równą uszczerbkowi jaki B. poniesie z tytułu ewentualnych niespłaconych Wierzytelności;
24. SPV umorzy Junior Notes poprzez zapłatę obligatariuszowi (B.) wartości nominalnej Junior Notes pomniejszonej o kwotę ewentualnej Płatności CDS; jeżeli Płatność CDS będzie równa lub wyższa od wartości nominalnej Junior Notes, B. nie otrzyma żadnej zapłaty (lub symboliczne 1 złoty) w chwili wykupu Junior Notes;
25. SPV umorzy Senior Notes poprzez zapłatę obligatariuszom wartości nominalnej Senior Notes pomniejszonej o ewentualną nadwyżkę Płatności CDS nad wartością nominalną Junior Notes;
    
    

Alternatywny scenariusz nr 1: zamiast działań opisanych w punkcie x) powyżej, krótko przed zakończeniem Transakcji, B. może sprzedać Junior Notes SPV (tj. przenieść Junior Notes na SPV, która w zamian za to zapłaci odpowiednie wynagrodzenie), która następnie dokona umorzenia Junior Notes bez dalszych płatności.

Alternatywny scenariusz nr 2: przed zakończeniem Transakcji, B. może sprzedać Junior Notes Bankowi Holenderskiemu; wówczas na zakończenie Transakcji, umarzając Junior Notes SPV zapłaci kwotę wykupu Bankowi Holenderskiemu, zamiast B., jak to zostało przedstawione w punkcie x) powyżej.

Wszystkie płatności opisane powyżej będą ustalane i dokonywane w złotych.

W piśmie z dnia 28.11.2011r. Spółka wyjaśniła, że uzyskane przez nią w wyniku Transakcji środki finansowe mają być przeznaczone na działalność gospodarczą prowadzoną przez B., w tym przede wszystkim na udzielanie kredytów malym i średnim przedsiębiorstwom. W związku z udzielaniem przez B. średnio-terminowych kredytów, staranie się o uzyskanie średnio-terminowego finansowania wyrńka z zasad ostrożności w finansowaniu banku oraz z dostosowywania się do zespołu rekomendacji określanych jako Bazylea III.

Ponadto Spółka wskazała, iż ochrona przed nieterminową spłatą Wierzytelności będzie B. przysługiwać przez cały okres trwania Umowy CDS. Jednakże do „zmaterializowania” się tej ochrony dojdzie tylko raz, w momencie otrzymania Płatności CDS, co nastąpi w dniu zapadalności Umowy CDS.

Odnośnie rachunkowego rozliczenia Premii Ryzyka, planowane jest umówienie jej płatności na okresy 3 miesięczne i rozliczanie jej w czasie proporcjonalnie w okresach miesięcznych. Ten sposób rozliczania Premii Ryzyka zostanie potwierdzony z audytorami B..

W związku z wyżej opisanym zdarzeniem przyszłym Spółka zadała następujące pytania:

1. Czy płatności z tytułu Premii Ryzyka będą stanowić dla B. koszty uzyskania przychodu niezależnie od tego, czy jakiekolwiek Wierzytelności nie zostaną spłacone i faktycznego otrzymania (lub nie) Płatności CDS... kiedy płatności z tytułu Premii Ryzyka powinny zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodu B....
2. Czy Płatność CDS stanowi przychód B. i jaki dzień uznaje się za datę powstania przychodu...
3. Czy w chwili wykupu obligacji Junior Notes ewentualna ujemna różnica pomiędzy kosztami poniesionymi na nabycie obligacji w chwili ich emisji a kwotą otrzymaną przy wykupie będzie stanowić dla B. koszty uzyskania przychodu...
4. W scenariuszu alternatywnym nr 1, jeżeli przed wykupem Junior Notes B. sprzeda obligacje SPV, która nabyłaby je w celu umorzenia, a następnie umorzyłaby Junior Notes, to czy kwota wydana przez B. na nabycie Junior Notes w chwili ich emisji będzie stanowić dla B. koszty uzyskania przychodu, a jeśli tak, to kiedy takie koszty uzyskania przychodu powinny zostać ujęte w rozliczeniu podatkowym banku...
5. W scenariuszu alternatywnym nr 2, jeżeli przed wykupem Junior Notes B. sprzeda obligacje Bankowi Holenderskiemu, to czy kwota wydana przez B. na nabycie Junior Notes w chwili ich emisji będzie stanowić dla B. koszty uzyskania przychodu, a jeśli tak, to kiedy takie koszty uzyskania przychodu powinny zostać ujęte w rozliczeniu podatkowym banku...
   
   

Stanowisko Wnioskodawcy:

Ad. 1)

Zgodnie z art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Ustawa CIT) kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust 1 Ustawy CIT.

Zgodnie z Umową CDS, jeżeli niektóre z Wierzytelności nie zostaną spłacone terminowo, tj. B. nie otrzyma płatności z tytułu Wierzytelności z przyczyn leżących po stronie dłużnika, SPV pokryje uszczerbek powstały po stronie B. dokonując Płatności CDS, która to płatność byłaby dokonana w terminie zapadalności CDS (czyli na koniec obowiązywania Umowy CDS). Zgodnie z art. 12 ust. 1 Ustawy CIT, Płatność CDS będzie stanowić przychód B.. Biorąc powyższe pod uwagę, Premia Ryzyka jest ponoszona przez B., by zyskać przychód (jeżeli Wierzytelności nie zostaną uregulowane terminowo i B. otrzyma Płatność CDS od SPV) oraz zabezpieczyć źródło przychodów (jeżeli - co jest wysoce wątpliwe - nie dojdzie do przeterminowania żadnych Wierzytelności, a tym samym Płatność CDS nie zostanie ostatecznie dokonana). W konsekwencji płatności z tytułu Premii Ryzyka będą stanowić koszty uzyskania przychodów B., niezależnie od tego, czy B. faktycznie otrzyma Płatność CDS, czy nie.

Zgodnie z art. 15 ust. 4 Ustawy CIT, koszty uzyskania przychodów bezpośrednio związane z przychodami, poniesione w latach poprzedzających rok podatkowy oraz w roku podatkowym, są potrącalne w tym roku podatkowym, w którym osiągnięte zostały odpowiadające im przychody (z zastrzeżeniem art. 15 ust. 4b i 4c, które są w rozpatrywanym przypadku bez znaczenia). Zgodnie z art. 15 ust. 4d Ustawy CIT, koszty uzyskania przychodów, inne niż koszty bezpośrednio związane z przychodami, są potrącalne w dacie ich poniesienia. Jeżeli koszty te dotyczą okresu przekraczającego rok podatkowy, a nie jest możliwe określenie, jaka ich część dotyczy danego roku podatkowego, w takim przypadku stanowią koszty uzyskania przychodów proporcjonalnie do długości okresu, którego dotyczą. Zgodnie z art. 15 ust. 4e Ustawy CIT, co do zasady, za dzień poniesienia kosztu uzyskania przychodów uważa się dzień, na który ujęto koszt w księgach rachunkowych (zaksięgowano) na podstawie otrzymanej faktury (rachunku), albo dzień, na który ujęto koszt na podstawie innego dowodu w przypadku braku faktury (rachunku).

Z punktu widzenia instytucji kredytowej zawierającej umowę typu credit default swap, podstawową funkcją takiej umowy jest zabezpieczenie ryzyka kredytowego ze strony dłużników, które może zmaterializować się w postaci niespłaconych wierzytelności. W ramach Umowy CDS ryzyko kredytowe ze strony dłużników dotyczące Wierzytelności będzie materializować się w postaci niespłaconych Wierzytelności przez cały czas obowiązywania Umowy CDS. Ekspozycja B. na ryzyko kredytowe będzie zabezpieczona przez cały okres obowiązywania Umowy CDS, jako że B. otrzyma kompensatę wszelkich niedoborów spowodowanych każdą niespłaconą w trakcie obowiązywania Umowy CDS Wierzytelnością (tj. każdą Wierzytelnością spełniającą kryteria niespłaconej Wierzytelności zgodnie z definicją w Umowie CDS). W związku z tym, mimo że Płatność CDS zostanie dokonana jednorazowo w terminie zapadalności CDS, zważywszy, że podstawową funkcją CDS jest pokrycie ryzyka kredytowego związanego z Wierzytelnościami, że ryzyko to będzie zabezpieczone przez cały czas obowiązywania Umowy CDS oraz że ryzyko kredytowe jest jednym z głównych zagrożeń związanych z kredytowaniem, które należy do podstawowej działalności B., płatności z tytułu Premii Ryzyka powinny być traktowane jako koszty inne niż bezpośrednio związane z przychodami. Biorąc pod uwagę fakt, że okres obowiązywania Umowy CDS przekroczy jeden rok podatkowy, oraz że daną płatność z tytułu Premii Ryzyka będzie można powiązać z danym rokiem podatkowym (płatności z tytułu Premii Ryzyka będą pobierane za okresy nie dłuższe niż jeden rok podatkowy), płatności z tytułu Premii Ryzyka powinny być traktowane jako koszty uzyskania przychodu w momencie ich poniesienia, tj. w dniu, w którym zostaną one ujęte w księgach rachunkowych na podstawie otrzymanej faktury lub innego dokumentu w przypadku braku faktury.

W związku z powyższym, kwoty płatności z tytułu Premii Ryzyka płatne przez B. na rzecz SPV na podstawie Umowy CDS będą stanowić dla B. koszty uzyskania przychodów niezależnie od tego czy dana Wierzytelność nie została spłacona i faktycznego uiszczenia (lub nie) Płatności CDS. Wydatki te powinny zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów B. w dniu, w którym zostaną one ujęte w księgach rachunkowych B. na podstawie otrzymanej faktury lub innego dokumentu w przypadku braku faktury.

Ad. 2)

Na mocy art. 12 ust 1 pkt 1 Ustawy CIT, otrzymane pieniądze, wartości pieniężne uznaje się za przychód. Zgodnie z art. 12 ust. 3 Ustawy CIT, za przychody związane z działalnością gospodarczą uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane. Zgodnie z art. 12 ust. 3a Ustawy CIT, za datę powstania przychodu, o którym mowa w art. 12 ust. 3 Ustawy CIT, uznaje się, co do zasady, dzień wydania rzeczy, zbycia prawa majątkowego lub wykonania usługi albo częściowego wykonania usługi, nie później jednak niż dzień: (i) wystawienia faktury albo (ii) uregulowania należności. Zgodnie z art. 12 ust. 3e Ustawy CIT, w przypadku otrzymania przychodu, o którym mowa w art. 12 ust. 3, do którego nie stosuje się art. 12 ust. 3a, 3c i 3d, za datę powstania przychodu uznaje się dzień otrzymania zapłaty.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 Ustawy CIT. Płatność CDS otrzymana przez B. od SPV będzie stanowić jego przychód podlegający opodatkowaniu. Zważywszy, że Płatność CDS nie jest związana z żadną usługą lub wydaniem rzeczy dokonywanym przez B. na rzecz SPV, lecz jest ona uiszczana w związku ze świadczeniem usług przez SPV na rzecz B. (usługi przyjęcia ryzyka kredytowego związanego z Wierzytelnościami), momentu ujęcia tego przychodu przez B. w jej rozliczeniach podatkowych nie da się ustalić jako momentu wydania rzeczy, zbycia prawa majątkowego lub wykonania usługi albo częściowego wykonania usługi, które zaistniałyby przed datą płatności. Ponadto B. nie wystawi faktury w celu potwierdzenia Płatności CDS.

Biorąc powyższe pod uwagę, B. powinien ująć odpowiedni przychód w dniu otrzymania Płatności CDS.

Ad. 3)

Zgodnie z art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze Ustawy CIT kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1 Ustawy CIT.

W ramach nabytych Junior Notes B. otrzyma odsetki, które będą wypłacane okresowo przez SPV na rzecz posiadacza Junior Notes (B.). Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 i art. 12 ust. 4 pkt 2 (zgodnie z którym kwot naliczonych, lecz nie otrzymanych odsetek od należności, w tym również od udzielonych pożyczek (kredytów) nie zalicza się do przychodów), odsetki będą stanowić przychód B. w momencie ich otrzymania. Junior Notes będą zatem generować dla B. przychód, w związku z czym koszty poniesione na ich nabycie są ponoszone w celu osiągnięcia przychodów.

Jednakże w świetle art. 16 ust. 1 pkt 8 Ustawy CIT, co do zasady, wydatków na objęcie lub nabycie udziałów albo akcji w spółce oraz innych papierów wartościowych nie uważa się za koszty uzyskania przychodów; wydatki takie są jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia tych papierów wartościowych. W związku z tym koszty poniesione przez B. na nabycie Junior Notes nie będą stanowić kosztów uzyskania przychodu, dopóki Junior Notes nie zostaną odpłatnie zbyte.

Odpowiedź na pytanie, czy w chwili wykupu Junior Notes B. dokona odpłatnego zbycia zależy od definicji słowa zbycie oraz od tego, czy zbycie jest odpłatne.

Biorąc pod uwagę fakt, że w chwili wykupu posiadacz obligacji (B.) otrzyma płatność od SPV, zbycie (o ile uzna się, że do niego doszło) będzie odpłatne (z wyjątkiem sytuacji, gdy Płatność CDS jest równa lub wyższa niż wartość nominalna Junior Notes, w którym to przypadku B. może nie otrzymać żadnej zapłaty od wartości nominalnej Junior Notes). Nie istnieje prawna definicja „zbycia”. W powszechnym rozumieniu termin ten oznacza przeniesienie własności lub innych praw. Można na przykład zbyć złoty pierścień, sprzedając go komuś innemu, oddając go komuś lub wymieniając go na coś innego. Według Wielkiego słownika języka polskiego” (PWN, Warszawa 2011), zbyć oznacza sprzedać coś lub w inny sposób odstąpić na rzecz kogoś innego.

W chwili wykupu Junior Notes B. utraci własność obligacji; SPV ich jednak nie nabędzie, gdyż przy wykupie prawa wynikające z obligacji zostaną wykonane, więc Junior Notes nie będą już obligacjami. Biorąc to pod uwagę, zachodzi wątpliwość, czy w chwili wykupu Junior Notes posiadacz obligacji (B.) dokona ich „zbycia”.

Jeżeli wykładnia językowa prowadzi do niejednoznacznych wniosków, wszelkie wątpliwości należy poddać analizie z innych perspektyw, w tym z punktu widzenia wykładni celowościowej i funkcjonalnej.

Należy zauważyć, że funkcją ekonomiczną obligacji jest zapewnienie emitentowi finansowania przez obligatariusza w zamian za wynagrodzenie płatne przez emitenta na rzecz obligatariusza. Zwykle wynagrodzenie ma postać odsetek lub określonego dyskonta (tj. w przypadku danego obligatariusza, w okresie obowiązywania obligacji, dodatnia różnica pomiędzy ceną wykupu a ceną emisyjną obligacji, która jest znana od momentu emisji obligacji). W przypadku obligacji strukturyzowanych dyskonto może zależeć od któregoś z czynników warunkujących, w tym stopy procentowej, kursów walut, wartości papierów wartościowych lub innych. W przypadku obligacji strukturyzowanych bez gwarancji kapitału (tzn. bez gwarancji dla obligatariusza, że kwota kapitału zostanie mu zwrócona) może zdarzyć się, że w chwili wykupu obligacji obligatariusz otrzyma mniej niż cena zapłacona w celu nabycia obligacji. Ryzyko to jest zazwyczaj kompensowane przez poziom odsetek naliczanych od takich obligacji.

Nie ulega wątpliwości, że jeżeli w chwili wykupu obligacji strukturyzowanych, zgodnie z ich warunkami, obligatariusz otrzyma więcej niż kwotę zapłaconą przy ich emisji, to różnica ta będzie stanowić jego przychód. Zważywszy na fakt że nie ma ekonomicznego lub innego racjonalnego uzasadnienia aby postępować inaczej jeżeli w chwili wykupu obligacji strukturyzowanych, zgodnie z ich warunkami, posiadacz obligacji otrzyma mniej niż kwota zapłacona przy ich emisji, zatem różnica ta powinna stanowić koszt uzyskania przychodu, a przepisy art. 16 ust. 1 pkt 8 Ustawy CIT powinny być interpretowane w sposób pozwalający na wyciągnięcie takiego wniosku.

Celem art. 16 ust. 1 pkt 8 Ustawy CIT nie jest trwałe pozbawienie ceny zapłaconej za nabycie papierów wartościowych statusu kosztu uzyskania przychodu, a tym samym zakłócenie i zróżnicowanie skutków podatkowych związanych ze skutkami ekonomicznymi inwestowania w papiery wartościowe, lecz odroczenie ujmowania kosztów uzyskania przychodów do czasu, aż dany przychód zostanie otrzymany, oraz uzależnienie ujęcia tych kosztów od tego, czy taki przychód został faktycznie uzyskany (zgodnie z ekonomicznym aspektem takiej transakcji). Funkcją tego przepisu jest zatem ustalenie momentu, w którym koszt staje się kosztem uzyskania przychodów (w momencie otrzymania odpowiedniego przychodu).

Ponadto należy również zauważyć, że jeżeli podatnik nabywa akcje lub udziały, które są następnie umarzane, nie ma wątpliwości, że koszt nabycia akcji lub udziałów zmniejsza podstawę opodatkowania w chwili ich umorzenia, niezależnie od tego, czy umorzenie jest obowiązkowe czy dobrowolne (tak było również przed wprowadzeniem zmian do ustawy o podatku dochodowym w styczniu 2011 r.). Biorąc pod uwagę, że ten sam przepis art. 16 ust. 1 pkt 8 Ustawy CIT stosuje się do kosztów poniesionych na nabycie zarówno akcji jaki obligacji, nie ma powodu, by różnicować sposób opodatkowania tych dwóch rodzajów papierów wartościowych.

W związku z powyższym w chwili wykupu Junior Notes ewentualna ujemna różnica pomiędzy kosztami poniesionymi na nabycie obligacji w chwili ich emisji a kwotą otrzymaną przy wykupie będzie stanowić dla B. koszty uzyskania przychodów.

Ad. 4)

Zgodnie z art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze Ustawy CIT kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1 wspomnianej Ustawy CIT.

W ramach nabytych Junior Notes B. otrzyma odsetki, które będą wypłacane okresowo przez SPV na rzecz posiadacza Junior Notes (B.). Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 i art. 12 ust. 4 pkt 2 (zgodnie z którym kwot naliczonych, lecz nieotrzymanych odsetek od należności, w tym również od udzielonych pożyczek (kredytów) nie zalicza się do przychodów), odsetki będą stanowić przychód B. w momencie ich otrzymania. Ponadto przy sprzedaży Junior Notes na rzecz SPV B. osiągnie przychód (cena za sprzedane Junior Notes). Junior Notes będą zatem generować dla B. przychód, w związku z czym koszty poniesione na ich nabycie są ponoszone w celu osiągnięcia przychodów.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 8 Ustawy CIT, co do zasady, wydatków na objęcie lub nabycie udziałów albo akcji w spółce oraz innych papierów wartościowych nie uważa się za koszty uzyskania przychodów; wydatki takie są jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia tych papierów wartościowych. W związku z tym koszty poniesione przez B. na nabycie Junior Notes nie będą stanowić kosztów uzyskania przychodu, dopóki Junior Notes nie zostaną odpłatnie zbyte.

W scenariuszu alternatywnym nr 1 przed wykupem Junior Notes B. sprzeda obligacje na rzecz SPV, która z kolei zapłaci odpowiednie wynagrodzenie. Przed wykupem Junior Notes B. dokona zatem ich odpłatnego zbycia. Cena za Junior Notes płatna przez SPV będzie stanowić przychód B. podlegający opodatkowaniu.

W związku z powyższym, w scenariuszu alternatywnym nr 1 „jeżeli przed wykupem Junior Notes B. sprzeda obligacje SPV, która nabyłaby je w celu umorzenia, a następnie umorzyłaby Junior Notes, to kwota wydana przez B. na nabycie Junior Notes w chwili ich emisji stanie się dla B. kosztem uzyskania przychodów w momencie ujęcia przychodu ze sprzedaży Junior Notes na rzecz SPV.

Ad. 5)

Zgodnie z art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze Ustawy CIT kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1 wspomnianej Ustawy CIT.

W ramach nabytych Junior Notes B. otrzyma odsetki, które będą wypłacane okresowo przez SPV na rzecz posiadacza Junior Notes (B.). Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 i art. 12 ust 4 pkt 2 (zgodnie z którym kwot naliczonych, lecz nieotrzymanych odsetek od należności, w tym również od udzielonych pożyczek nie zalicza się do przychodów), odsetki będą stanowić przychód B. w momencie ich otrzymania. Ponadto przy sprzedaży Junior Notes na rzecz Banku Holenderskiego B. osiągnie przychód podlegający opodatkowaniu (cena za sprzedane Junior Notes). Junior Notes będą zatem generować dla B. przychód, w związku z czym koszty poniesione na ich nabycie są ponoszone w celu osiągnięcia przychodów.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 8 Ustawy CIT. co do zasady, wydatków na objęcie lub nabycie udziałów albo akcji w spółce oraz innych papierów wartościowych nie uważa się za koszty uzyskania przychodów; wydatki takie są jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia tych papierów wartościowych. W związku z tym koszty poniesione przez B. na nabycie Junior Notes nie będą stanowić kosztów uzyskania przychodu, dopóki Junior Notes nie zostaną odpłatnie zbyte.

W scenariuszu alternatywnym nr 2 przed wykupem Junior Notes B. sprzeda obligacje na rzecz Banku Holenderskiego. Przed wykupem Junior Notes B. dokona zatem ich odpłatnego zbycia. Cena za Junior Notes płatna przez Bank Holenderski będzie stanowić przychód B. podlegający opodatkowaniu.

W związku z powyższym, w scenariuszu alternatywnym nr 2, jeżeli przed wykupem Junior Notes B. sprzeda obligacje Bankowi Holenderskiemu, to kwota wydana przez B. na nabycie Junior Notes w chwili ich emisji stanie się dla B. kosztem uzyskania przychodów w momencie ujęcia przychodu ze sprzedaży Junior Notes na rzecz Banku Holenderskiego.

Na tle przedstawionego zdarzenia przyszłego stwierdzam co następuje:

Ad. 1 i 2)

Stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2005r. Nr 183, poz. 1538 ze zm.) instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są finansowe kontrakty terminowe oraz inne równoważne instrumenty finansowe rozliczane pieniężnie, umowy forward dotyczące stóp procentowych, swapy akcyjne, swapy na stopy procentowe, swapy walutowe.

W doktrynie prawa finansowego za pochodny instrument finansowy uważa się taki instrument, którego wartość zależy od wartości innego instrumentu (pierwotnego), na który ten pochodny instrument został wystawiony.

Definicję pochodnych instrumentów finansowych dla celów podatkowych zawiera art. 16 ust. 1b ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397, ze zm.). Przepis ten stanowi, iż za pochodne instrumenty finansowe uważa się prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny towarów, walut obcych, waluty polskiej, złota dewizowego, platyny dewizowej lub papierów wartościowych, albo od wysokości stóp procentowych lub indeksów, a w szczególności opcje i kontrakty terminowe.

Umowa CDS - Credit Default SWAP (swap kredytowy – będący pochodnym instrumentem finansowym) jest instrumentem pozwalającym wyizolować ryzyko związane z zobowiązaniami kredytowymi. Podstawowymi elementami takiego instrumentu jest przeniesienie ryzyka utraty zdolności płatniczej, niewypłacalności w stosunku do pojedynczego kredytu lub koszyka kredytów. Jedna strona kontraktu płaci drugiej stronie kontraktu premię wyrażoną zazwyczaj w postaci określonej liczby punktów bazowych rocznie od wartości nominalnej kontraktu, z kolei druga strona otrzymuje płatność tylko w przypadku zaistnienia określonego zdarzenia kredytowego związanego z udziałem dłużnika. Zdarzeniem kredytowym może być zarówno bankructwo i niewypłacalność, jaki i zaniechanie płatności dłużnika. Wystąpienie takiego zdarzenia powoduje realizację kontraktu CDS poprzez zakup instrumentu niewypłacalnego przez drugą stronę kontraktu lub poprzez rozliczenie gotówkowe.

Kwestię kosztów podatkowych reguluje art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, według którego kosztami uzyskania przychodów, są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1. Koszty poniesione w walutach obcych przelicza się na złote według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień poniesienia kosztu.

Zapis taki oznacza, że kosztami uzyskania przychodów są wszystkie poniesione wydatki, po wyłączeniu zastrzeżonych w ustawie, pod tym jednak warunkiem, że mają one związek z prowadzoną działalnością gospodarczą, a ich poniesienie ma bądź też może mieć wpływ na wielkość osiąganych przychodów, lub służyć zachowaniu albo zabezpieczeniu źródła przychodów.

Odnosząc powyższe do analizowanego zdarzenia przyszłego uznać należy, iż płatności Spółki (Wnioskodawcy) na rzecz SPV z tytułu Premii Ryzyka (swap premium) na podstawie umowy CDS (credit default swap), w zamian za przeniesienie na SPV ryzyka kredytowego związanego z wierzytelnościami Spółki stanowi element transakcji sekurytyzacji syntetycznej, zmierzającej do uzyskania przez Spółkę finansowania działalności gospodarczej), stanowią koszty uzyskania przychodów o których mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Zgodnie z umową CDS, jeżeli niektóre z wierzytelności nie zostaną spłacone terminowo, SPV pokryje uszczerbek powstały po stronie Spółki dokonując Płatności CDS (w terminie zapadalności CDS, czyli na koniec obowiązywania Umowy CDS). Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, Płatność CDS będzie stanowić przychód Spółki. Biorąc powyższe pod uwagę, Premia Ryzyka jest ponoszona przez Spółkę, by zyskać przychód (jeżeli wierzytelności nie zostaną uregulowane terminowo i otrzyma ona Płatność CDS od SPV) oraz zabezpieczyć źródło przychodów (jeżeli - co jest wysoce wątpliwe - nie dojdzie do przeterminowania żadnych wierzytelności, a tym samym Płatność CDS nie zostanie ostatecznie dokonana). W konsekwencji płatności z tytułu Premii Ryzyka będą stanowić koszty uzyskania przychodów Spółki, niezależnie od tego, czy B. faktycznie otrzyma Płatność CDS, czy nie.

Zgodnie z powołanym przez Spółkę art. 15 ust. 4d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, koszty uzyskania przychodów, inne niż koszty bezpośrednio związane z przychodami, są potrącane w dacie ich poniesienia. Jeżeli koszty te dotyczą okresu przekraczającego rok podatkowy, a nie jest możliwe określenie, jaka ich część dotyczy danego roku podatkowego, w takim przypadku stanowią koszty uzyskania przychodów proporcjonalnie do długości okresu, którego dotyczą. Za dzień poniesienia kosztu uzyskania przychodów uważa się natomiast (art. 15 ust. 4e ww. ustawy) dzień, na który ujęto koszt w księgach rachunkowych (zaksięgowano) na podstawie otrzymanej faktury (rachunku), albo dzień, na który ujęto koszt na podstawie innego dowodu w przypadku braku faktury (rachunku), z wyjątkiem sytuacji gdy dotyczyłoby to ujętych jako koszty rezerw albo biernych rozliczeń międzyokresowych kosztów.

W kwestii dotyczącej wydatków związanych z realizacją instrumentów pochodnych znajduje również zastosowanie art. 16 ust. 1 pkt 8b ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, który stanowi, iż nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków związanych z nabyciem pochodnych instrumentów finansowych – do czasu realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo rezygnacji z realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo ich odpłatnego zbycia - o ile wydatki te, stosownie do art. 16g ust. 3 i 4, nie powiększają wartości początkowej środka trwałego oraz wartości niematerialnych i prawnych.

Z powyższego uregulowania wynika, że koszty uzyskania przychodów związane z nabyciem instrumentów pochodnych na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych powstają dopiero w momencie realizacji (albo rezygnacji z realizacji) praw z instrumentu pochodnego lub w momencie ich odpłatnego zbycia.

Przepis art. 16 ust. 1 pkt 8b ww. ustawy – w kontekście kosztów uzyskania przychodów – odnosi się jedynie do „wydatków na nabycie” danych instrumentów pochodnych, czyli wydatków poniesionych przez podatnika jednorazowo lub ponoszonych okresowo - w związku z nabyciem instrumentu pochodnego (zawarciem umowy o instrument pochodny).

W odniesieniu do, przykładowo, rzeczywistego kontraktu opcyjnego dotyczy jedynie sytuacji, w których podatnik poniósł koszty związane z nabyciem opcji, tj. kupnem opcji typu put lub call, gdzie dochodzi do wypłaty premii wystawcy opcji, która to premia będzie mogła być zaliczona do kosztów uzyskania przychodów w momencie realizacji praw wynikających z danego instrumentu finansowego lub zaistnienia innych zdarzeń opisanych w omawianym przepisie.

Natomiast do transakcji sprzedaży opcji typu call lub put o charakterze nierzeczywistym, w których nie następuje fizyczna dostawa instrumentu bazowego, natomiast realizacja transakcji jest dokonywana poprzez rozliczenie między stronami różnicy cen ww. przepis art. 16 ust. 1 pkt 8b nie będzie miał zastosowania, gdyż w tego rodzaju transakcjach co do zasady kontrahent nie ponosi wydatków na nabycie tego instrumentu pochodnego, a jedynie wydatki związane z jego zamknięciem, które będą związane z niekorzystną wyceną instrumentu bazowego. Co za tym idzie koszty takich transakcji w ujęciu podatkowym należy rozpatrywać w oparciu o brzmienie przepisu art. 15 ust. 1 oraz art. 15 ust. 4d i 4e ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

W przedmiotowej sprawie Spółka będzie płacić, na podstawie umowy CDS (credit default swap), na rzecz SPV Premię Ryzyka w zamian za przeniesienie na SPV ryzyka kredytowego związanego z wierzytelnościami Spółki. Premia Ryzyka stanowi więc wydatek na nabycie instrumentu pochodnego jakim jest CDS (wynagrodzenie za „sprzedaż ryzyka” czy „kupno zabezpieczenia”), o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 8 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Momentem realizacji praw wynikających z zawartej umowy CDS dzień zapadalności umowy CDS, w którym Spółka otrzyma płatność CDS.

Odnosząc powołane wyżej przepisy do analizowanego zdarzenia przyszłego, należy stwierdzić, że znajdzie w nim zastosowanie art. 16 ust. 1 pkt 8b w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, a w konsekwencji płatności z tytułu Premii Ryzyka będą mogły być zaliczone przez Spółkę do kosztów uzyskania przychodów w momencie realizacji praw z CDS, czyli w dniu zapadalności umowy CDS (nizależnie czy Spółka faktycznie otrzyma Płatność CDS, czy nie).

Za nieprawidłowe należy zatem uznać stanowisko wnioskodawcy, zgodnie z którym koszty Premii Ryzyka powinny być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w dniu w którym zostaną ujęte w księgach rachunkowych Spółki na podstawie otrzymanej faktury lub innego dokumentu w przypadku braku faktury (pytanie numer 1).

Stosownie do art. 12 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 13 i 14, są w szczególności otrzymane pieniądze, wartości pieniężne, w tym również różnice kursowe.

Natomiast na podstawie art. 12 ust. 3 tej ustawy, za przychody związane z działalnością gospodarczą i z działami specjalnymi produkcji rolnej, osiągnięte w roku podatkowym, uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont.

Objęte powyższym przepisem przychody muszą być następstwem prowadzonej działalności gospodarczej. W związku z tym, między przychodem, a działalnością gospodarczą musi istnieć związek skutkujący powstaniem przychodu. Określenie „związane z działalnością gospodarczą” pojmuje się dość szeroko, tym samym uznając, iż przychodami z tego źródła są nie tylko przychody będące bezpośrednim wynikiem tej działalności, ale także przychody z każdej innej działalności z nią związanej, w tym w szczególności z tytułu niektórych operacji finansowych.

Przychodami należnymi, które to określenie nie zostało zdefiniowane w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych, są przychody, które w następstwie działalności gospodarczej stały się należnością (wierzytelnością), chociaż faktycznie jeszcze ich nie uzyskano. Oznacza to, że opodatkowanie rozszerzone zostało także na przychody, które zgodnie z ich zaksięgowaniem, powinny wpłynąć do podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, lecz jeszcze to nie nastąpiło, co jest konsekwencją oparcia opodatkowania przychodów z działalności gospodarczej na tzw. zasadzie memoriałowej.

Zasady rozpoznawania momentu uzyskania przychodów określonych w art. 12 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, uregulowane są w art. 12 ust. 3a- 3e.

Zgodnie z art. 12 ust. 3a ww ustawy, za datę powstania przychodu uważa się, z zastrzeżeniem ust. 3c-3e, dzień wydania rzeczy, zbycia prawa majątkowego lub wykonania usługi albo częściowego wykonania usługi, nie później niż dzień:

• wystawienia faktury, albo
• uregulowania należności.
  
  

Z kolei, zgodnie z ust.3c, jeżeli strony ustalają, że usługa jest rozliczana w okresach rozliczeniowych, za datę powstania przychodu uznaje się ostatni dzień okresu rozliczeniowego określonego w umowie lub na wystawionej fakturze, nie rzadziej niż raz w roku.

W przypadku otrzymania przychodu, o którym mowa w cyt. powyżej ust.3, do którego nie mają zastosowania regulacje zawarte w ust.3a i 3c, zgodnie z ust.3e - za datę powstania przychodu uznaje się dzień otrzymania zapłaty.

Należy zauważyć, że chociaż z dniem zawarcia umowy instrumentu pochodnego strony nabywają prawo majątkowe wynikające z nabytego instrumentu, to do skonkretyzowania tego prawa, w postaci żądania określonego świadczenia od drugiej strony transakcji, dochodzi dopiero w momencie realizacji transakcji. W tym też momencie uprawniony uzyskuje przychód należny w rozumieniu art. 12 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Wcześniejsze bowiem określenie przychodu należnego (np. na dzień zawarcia kontraktu) nie jest możliwe, gdyż przychód ten, a także jego wielkość, uzależniony jest od wystąpienia różnicy między np. wartością instrumentu bazowego na dzień zawarcia kontraktu, a jego wartością na dzień realizacji, czy zaistnienia określonego zdarzenia w przyszłości (jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie).

W przypadku analizowanej umowy CDS realizacja prawa wynikającego z tego instrumentu pochodnego, polega na dokonaniu (w zamian za uzgodnione wynagrodzenie – Premię Ryzyka) spłaty długu należnego drugiej stronie transakcji od podstawowego dłużnika tej strony, w przypadku wystąpienia określonego w umowie zdarzenia kredytowego, poprzez nabycie na dzień realizacji transakcji roszczenia o wypłatę środków pieniężnych w określonej wysokości, tzw. Płatność CDS.

W ocenie organu podatkowego to właśnie na ten moment (umowna data rozliczenia transakcji) Spółka powinna rozpoznać przychód podatkowy z tytułu Płatności CDS jako kwotę należną (zasada memoriałowa), w dniu realizacji praw wynikających z umowy CDS, tj. w dniu zapadalności umowy CDS - niezależnie od okoliczności faktycznego otrzymania płatności, co może nastąpić w terminie późniejszym (np. z powodu odroczenia terminu płatności). Zgodnie z brzmieniem powołanego art. 12 ust. 3a przychód powstaje w dniu wydania rzeczy, zbycia prawa majątkowego lub wykonania usługi (w całości lub w części), nie później niż w dniu wystawienia faktury lub uregulowania należności. Realizację instrumentu pochodnego można utożsamić ze zbyciem prawa majątkowego, gdyż w dniu, w którym następuje rozliczenie nabywca instrumentu pochodnego traci prawo wynikające z nabytego instrumentu.

Za przyjęciem powyższej interpretacji przemawia również treść art. 16 ust. 1 pkt 8b ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, zgodnie z którym nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków związanych z nabyciem pochodnych instrumentów finansowych – do czasu realizacji praw wynikających z tych instrumentów, rezygnacji z realizacji praw wynikających z tych instrumentów lub odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych. Skoro więc wydatki takie nie są zaliczane do kosztów podatkowych w momencie ich poniesienia (zasada kasowa) lecz dopiero powstają w momencie realizacji prawa wynikającego z nabytego pochodnego instrumentu finansowego, rezygnacji z jego realizacji lub sprzedaży tego prawa (zasada memoriałowa) to również w tych momentach powstaje przychód podatkowy.

W konsekwencji za nieprawidłowe należy uznać stanowisko Spółki, iż powinna rozpoznać przychód podatkowy z tytułu Płatności CDS w dniu jej otrzymania od SPV, tj. w dacie faktycznego otrzymania płatności od drugiej strony umowy (pytanie numer 2).

Ad. 3, 4 i 5)

Na rynku polskim papiery wartościowe o charakterze dłużnym funkcjonują w oparciu o kilka aktów prawnych (m. in. Prawo wekslowe z 1936 r., Ustawa o obligacjach z 1995 r., Prawo bankowe z 1997 r.). Samo wyróżnienie kategorii papierów wartościowych o charakterze dłużnym nie ma charakteru prawnego i jest pojęciem czysto ekonomicznym. Dlatego też w związku z różnorodnością podstaw prawnych papiery te posiadają różnorodne nazewnictwo, jednak funkcja ich jest taka sama. Wszystkie mają służyć m.in. pozyskaniu kapitału przez emitenta i odpowiednim ulokowaniu nadwyżek finansowych przez nabywającego. Innymi słowy, emisja dłużnych papierów wartościowych stanowi jedną z metod pozyskiwania zewnętrznych źródeł finansowania działalności przedsiębiorstwa. Jak już wspomniano, mogą mieć one różne podstawy prawne, a w związku można wśród nich wyróżnić: weksle inwestycyjne, obligacje, bony komercyjne, bony handlowe, itd.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 roku o obligacjach (Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zm.), obligacja jest papierem wartościowym emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia.

W wyniku emisji obligacji emitent uzyskuje, często długoterminowe, źródło finansowania swojej działalności, nabywca zaś lokuje środki pieniężne w celu uzyskania korzyści o charakterze pieniężnym lub niepieniężnym. Istota tych papierów polega bowiem na tym, że emitent poprzez sprzedaż uzyskuje od nabywców określoną kwotę pieniężną (pewnego rodzaju pożyczkę), którą jest zobowiązany zwrócić w terminie oznaczonym na danym papierze wartościowym (w sposób i w terminach określonych w warunkach emisji) oraz zapłacić nabywcy papieru wartościowego, określoną kwotę dyskonta lub procent za korzystanie z pieniędzy.

Mówiąc o obligacji jako narzędziu uzyskiwania pożyczki, mamy na myśli szerokie, ekonomiczne, a nie techniczno-prawne znaczenie słowa pożyczka. Chodzi zatem o to, że obligacja pozwala uzyskać środki pieniężne, które będą w przyszłości podlegały zwrotowi lub też pozwala uzyskać świadczenie niepieniężne od kontrahenta bez konieczności natychmiastowej zapłaty, ale za zapłatą w późniejszym terminie.

Obligacja jest więc nierozerwalnie związana z długiem. Obecnie rozumiemy ją jako papier wartościowy, który poświadcza istnienie długu. To właśnie szczególna forma – papieru wartościowego – odróżnia ją od pożyczki, który jest również zaciągnięciem długu. Obligacja zwana jest także dłużnym papierem wartościowym, papierem dłużnym bądź instrumentem dłużnym.

Mówiąc inaczej, to papier potwierdzający, że jego nabywca udzielił emitentowi pożyczki na określonych warunkach, a ten ostatni zobowiązuje się do ich spełnienia w określonym czasie. Obligacje umożliwiają emitentowi zaciągnięcie pożyczek u wielu rozproszonych „pożyczkodawców”, przy czym od momentu emisji obligacji do czasu ich wykupu mogą one wielokrotnie zmienić swojego właściciela. Wierzycielem emitenta staje się każdy kolejny posiadacz (nabywca) obligacji.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 74 poz. 397, ze zm. – zwanej dalej „updop”), kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1.

Treść przywołanego art. 15 ust. 1 ww. ustawy, wskazuje iż definicja kosztów uzyskania przychodów składa się z dwóch podstawowych elementów, które łącznie tworzą swego rodzaju normatywną klauzulę generalną. Pierwszy z tych elementów określić można mianem przesłanki pozytywnej, zakładającej spełnienie łączne dwóch warunków, tj. konieczności faktycznego poniesienia wydatku oraz poniesienia wydatku w celu osiągnięcia przychodu, względnie zabezpieczenia bądź zachowania źródła przychodów. Drugi z elementów zawartych w omawianym przepisie stanowi przesłankę negatywną, zgodnie z którą, ponoszony wydatek nie może być ujęty w zawartym w art. 16 ust. 1 ww. ustawy, katalogu wydatków nieuznawanych za koszty uzyskania przychodów. Do tego katalogu należą m.in. wydatki, które nie są zaliczane do kosztów podatkowych po przekroczeniu ustawowo określonych limitów, gdy nie spełnią określonych warunków, bądź ze względu na swój charakter bezwzględnie nie stanowią kosztów podatkowych.

W myśl art. 16 ust. 1 pkt 8 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków na objęcie lub nabycie udziałów albo wkładów w spółdzielni, udziałów albo akcji w spółce oraz innych papierów wartościowych, a także wydatków na nabycie tytułów uczestnictwa lub jednostek uczestnictwa w funduszach kapitałowych; wydatki takie są jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia tych wkładów, udziałów, akcji oraz innych papierów wartościowych, w tym z tytułu wykupu przez emitenta papierów wartościowych, a także z odkupienia tytułów uczestnictwa lub jednostek uczestnictwa w funduszach kapitałowych albo umorzenia jednostek uczestnictwa, tytułów uczestnictwa oraz certyfikatów inwestycyjnych w funduszach kapitałowych, z zastrzeżeniem ust. 7e.

Wykup obligacji następuje poprzez spełnienie przez emitenta wynikającego z papieru wartościowego świadczenia pieniężnego lub niepieniężnego i powinien być przeprowadzony zgodnie z warunkami wykupu, stanowiącymi podstawowy element treści obligacji.

Artykuł 24 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 roku o obligacjach wprowadza regułę umarzania obligacji z chwilą wykupu. Umorzenie papieru wartościowego oznacza jego prawne unicestwienie, polegające na wygaśnięciu uprawnień i obowiązków ucieleśnionych w tym walorze. Umorzenie obligacji oznacza zatem wygaśnięcie zobowiązania do spełnienia świadczenia pieniężnego lub niepieniężnego inkorporowanego w obligacji. Na skutek umorzenia papier wartościowy zostaje pozbawiony, w sposób nieodwracalny, mocy prawnej papieru wartościowego.

Nie można zatem mówić w przypadku wykupu obligacji przez SPV o ich zbyciu przez Spółkę (Wnioskodawcę) na rzecz SPV, gdyż jak słusznie zauważyła Spółka przy wykupie prawa wynikające z obligacji zostaną wykonane, więc Junior Notes przestana być obligacjami. Oznacza to, iż przy rozliczaniu podatkowym wykupu obligacji przez SPV nie znajdzie zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 8 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Chybione jest zastosowanie przez Spółkę w stosunku do wykupu obligacji analogii do umorzenia akcji lub udziałów spółek kapitałowych, gdyż tego rodzaju papiery wartościowe mają odmienny charakter od obligacji.

Z uwagi na istotę prawno-ekonomiczną obligacji, na gruncie podatkowym ich objęcie i następnie wykup przez emitenta (SPV), należy rozpatrywać jako udzielenie przez Spółkę pożyczki SPV, a następnie jej zwrot przez SPV.

Zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych przychodów nie zalicza się pobranych wpłat lub zarachowanych należności na poczet dostaw towarów i usług, które zostaną wykonane w następnych okresach sprawozdawczych, a także otrzymanych lub zwróconych pożyczek (kredytów), z wyjątkiem skapitalizowanych odsetek od tych pożyczek (kredytów). Do przychodów nie zalicza się również, zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 2 ww. ustawy kwot naliczonych, lecz nieotrzymanych odsetek od należności, w tym również od udzielonych pożyczek (kredytów).

Natomiast w myśl art. 16 ust. 1 pkt 10 lit. a tej ustawy, z katalogu wydatków uznawanych za koszty uzyskania przychodów ustawodawca wyłączył wydatki na spłatę pożyczek (kredytów), z wyjątkiem skapitalizowanych odsetek od tych pożyczek (kredytów).

Oznacza to, że zarówno otrzymanie pożyczki, jak i jej spłata nie stanowi odpowiednio przychodu oraz kosztu uzyskania przychodu. Tym samym środki pieniężne stanowiące przedmiot pożyczki nie tworzą przychodu ani kosztów jego uzyskania. Dochód taki lub koszt jego uzyskania, w warunkach przewidzianych ustawą podatkową, generuje, w drodze wyjątku, skapitalizowane odsetki od pożyczek ( kredytów ) w dacie ich otrzymania lub poniesienia.

Jak zauważyła Spółka, w przypadku obligacji strukturyzowanych bez gwarancji kapitału (tzn. bez gwarancji dla obligatariusza, że kwota kapitału zostanie mu zwrócona) o których mowa we w wniosku Spółki, może zdarzyć się, że w chwili wykupu obligacji obligatariusz otrzyma mniej niż cena zapłacona w celu nabycia obligacji. Ryzyko to jest zazwyczaj kompensowane przez poziom odsetek naliczanych od takich obligacji.

Skoro, pożyczek zwróconych nie uważa się za przychód to brak zwrotu pożyczki (lub jej części) nie stanowi kosztu jego uzyskania.

Brak zwrotu kwoty pożyczki (czy jej części) jako "strata realna" w postaci uszczuplenia majątku podatnika nie stanowi zatem kosztu uzyskania przychodu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Strata rzeczywista może zaś stanowić koszt uzyskania przychodu tylko wówczas, gdy odpowiada warunkom przewidzianym w art. 15 ust. 1 ustawy podatkowej.

Za błędne zatem należało uznać stanowisko Spółki, zgodnie z którym w chwili wykupu obligacji Junior Notes przez SPV, ewentualna ujemna różnica pomiędzy kosztami poniesionymi na nabycie przez Spółkę obligacji w chwili ich emisji, a kwotą otrzymaną przy wykupie będzie stanowić dla Spółki koszty uzyskania przychodów. Jak wynika z wniosku, do braku zwrotu kwoty wydatkowanej przez nią na objęcie obligacji Junior Notes może (ewentualnie) dojść zgodnie z warunkami emisji tychże obligacji (a więc Spółka na to się godzi w chwili ich nabycia). Tym samym świadomie rezygnuje z odzyskania „pożyczonej” przez nią kwoty (pytanie numer 3).

W przypadku sprzedaży przez Spółkę obligacji Junior Notes (przed terminem wykupu) na rzecz SPV (emitenta) w celu ich umorzenia lub sprzedaży tych obligacji Bankowi Holenderskiemu dojdzie do zbycia papierów wartościowych, a Spółka będzie miała obowiązek wykazać przychód podatkowy z tego tytułu na podstawie art. 12 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w wysokości otrzymanego wynagrodzenia (ceny za obligacje).

Jednocześnie w takiej sytuacji znajdzie zastosowanie art. 16 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

W świetle powyższego, do kosztów uzyskania przychodów z tytułu odpłatnego zbycia obligacji Junior Notes (SPV w celu ich umorzenia lub Bankowi Holenderskiemu) Spółka będzie mogła zaliczyć, w momencie odpłatnego zbycia tych obligacji, wydatki poniesione przez Spółkę na ich nabycie.

Jak wskazano wcześniej, obligacja jako dłużny papier wartościowy, stanowi potwierdzenie wierzytelności nabywcy obligacji (w stosunku do emitenta), z tytułu zwrotu przekazanej emitentowi (przy emisji) od nabywcy obligacji, określonej kwoty pieniężnej (pewnego rodzaju pożyczki).

Wierzytelność stanowi uprawnienie wierzyciela do żądania od dłużnika spełnienia określonego działania lub zaniechania, np. zapłaty ceny za wykonaną usługę lub zapłaty ceny za sprzedany towar. Przepisy ustawy z 18 maja 1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16 poz. 93, ze zm.) w tytule IX, dziale I (art. 509-518) przewidują możliwość przeniesienia wierzytelności. Pod pojęciem odpłatnego zbycia wierzytelności należy rozumieć wszystkie sytuacje, w których jedna ze stron umowy przenosi wierzytelność (której jest wierzycielem) na inną osobę odpłatnie (w zamian za zapłatę w pieniądzu lub przeniesienie własności innej rzeczy, bądź prawa). Stronami tej umowy są: wierzyciel jako zbywca oraz osoba trzecia jako nabywca. Pomimo zmiany osoby uprawnionej treść zbywanego prawa nie ulega zmianie. W praktyce najczęściej odpłatne zbycie wierzytelności będzie dokonywane w drodze umowy sprzedaży.

W tym miejscu należy wskazać na przepis art. 16 ust. 1 pkt 39 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, zgodnie z którym nie uważa się za koszty uzyskania przychodów strat z tytułu odpłatnego zbycia wierzytelności, chyba że wierzytelność ta uprzednio, na podstawie art. 12 ust. 3, została zarachowana jako przychód należny.

Oznacza to, że strata powstała z odpłatnego zbycia wierzytelności może być kosztem uzyskania przychodów, jeżeli zbyta wierzytelność stanowiła przychód z działalności gospodarczej lub przychód z działów specjalnych produkcji rolnej oraz została wcześniej zarachowana do przychodów należnych.

W świetle powyższego, ustawodawca wyłącza z kosztów podatkowych wartość ewentualnej straty, która może powstać przy sprzedaży wierzytelności pożyczkowej,

W konsekwencji ustalając wynik podatkowy z tytułu zbycia przez Spółkę obligacji Junior Notes na podstawie art. 12 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 16 ust. 1 pkt 8 w zw. z art 15 ust.1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, zasada ustalania kosztu uzyskania przychodu z tytułu odpłatnego zbycia przez Spółkę obligacji, jest korygowana zapisem art. 16 ust. 1 pkt 39 tej ustawy. Tym samym, w przypadku wystąpienia ewentualnej straty, z tytułu sprzedaży obligacji Junior Notes SPV w celu ich umorzenia lub Bankowi Holenderskiemu, nie stanowi ona kosztu uzyskania przychodów Spółki.

Podsumowując, organ stwierdza, iż stanowisko Spółki w zakresie pytania numer 4 i 5 należy uznać za nieprawidłowe z uwagi na nieuwzględnienie treści art. 16 ust. 1 pkt 39 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się, w zakresie pytań numer 1-5, za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.