Stan faktyczny:

Podatnik zamierza dokonać dostawy nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym z częścią usługową. Część usługowa usytuowana jest na parterze budynku, a część mieszkalna na I i II piętrze oraz poddaszu budynku. Część usługowa wynajmowana jest osobom trzecim na działalność handlową. Natomiast część mieszkalna wynajmowana jest osobom trzecim na cele biurowe i usługowe. Nieruchomość ta została nabyta na podstawie umowy zamiany, podatnikowi nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Od końca roku zakończenia budowy budynku minęło pięć lat (budynek został wybudowany w latach 80-tych).

Ocena prawna stanu faktycznego:

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535), opodatkowaniu podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Podstawą opodatkowania w myśl art. 29 ust. 1 w/w ustawy jest obrót. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę podatku należnego.

Pojęcie towaru zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 6 w/w ustawy, zgodnie z którym przez towary należy rozumieć rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

W myśl art. 29 ust. 5 w/w ustawy w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych, albo części takich budynków lub budowli, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Oznacza to, że w przypadku dostawy gruntu związanego z budynkiem obowiązuje stawka podatku właściwa dla tego budynku.

Zgodnie z P.K.O.B. budynki dzielą się na mieszkalne oraz niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem.

Budynki niemieszkalne są to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych. W przypadku, gdy co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, budynek klasyfikowany jest jako budynek mieszkalny.

Tak więc o klasyfikacji budynku decyduje jego wykorzystywanie.

Dodatkowo należy wyjaśnić, iż całkowita powierzchnia użytkowa budynku, to cała powierzchnia budynku z wyjątkiem: powierzchni elementów budowlanych (m.in. podpór, kolumn, filarów, szybów, kominów), powierzchni zajmowanych przez pomieszczenia techniczne instalacji ogólnobudowlanych, powierzchni komunikacji (np. klatki schodowe, dźwigi, przenośniki). Natomiast część mieszkaniowa budynku mieszkalnego, to: pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie).

Ustawa o podatku od towarów i usług przewiduje w art. 43 ust. 1 pkt 2) zwolnienie przedmiotowe dla dostawy towarów używanych, z zastrzeżeniem pkt 10, pod warunkiem, że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, zwolnienie dotyczy również używanych budynków i budowli lub ich części, będących przedmiotem umowy najmu, dzierżawy lub innych umów o podobnym charakterze.

W pkt 10 postanowiono o zwolnieniu dostawy obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyjątkiem obiektów i ich części, które mają być zasiedlone lub zamieszkane po raz pierwszy, zwolnienie nie dotyczy części budynków przeznaczonych na cele inne niż mieszkaniowe.

Obiektami budownictwa mieszkaniowego według definicji zawartej w art. 2 pkt 12 w/w ustawy są budynki mieszkalne rodzinne stałego zamieszkania, sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych: 111 – Budynki mieszkalne jednorodzinne, 112 – Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe, ex 113 – Budynki zbiorowego zamieszkania wyłącznie: budynki kościołów i innych związków wyznaniowych, klasztory, domy zakonne, plebanie, kurie, rezydencje biskupie oraz rezydencje Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej.

Z powyższych unormowań wynika, iż ze zwolnienia od podatku korzysta dostawa obiektów budownictwa mieszkaniowego na tzw. rynku wtórnym, lecz tylko na cele mieszkaniowe, ponieważ zwolnienie to nie obejmuje części budynków przeznaczonych na cele inne niż mieszkaniowe.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 43 ust. 2 w/w ustawy przez towary używane, o których mowa w ust. 1 pkt 2, rozumie się:

1. budynki, budowle i ich części – jeżeli od końca roku, w którym zakończono budowę tych obiektów, minęło co najmniej 5 lat,
2. pozostałe towary, z wyjątkiem gruntów, których okres używania przez podatnika, dokonującego ich dostawy, wyniósł co najmniej pół roku.

W świetle natomiast art. 43 ust. 6 w/w ustawy zwolnienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do dostawy towarów wymienionych w ust. 2 pkt 1, jeżeli przed wprowadzeniem ich do ewidencji środków trwałych lub w trakcie użytkowania wydatki poniesione przez podatnika na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej, a podatnik:

1. miał prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony od tych wydatków,
2. użytkował te towary w okresie krótszym niż 5 lat w celu wykonywania czynności opodatkowanych.

Ze stanu faktycznego sprawy wynika, iż podatnik zamierza sprzedać nieruchomość zabudowaną używanym budynkiem jednorodzinnym wykorzystywanym:

• na parterze budynku do prowadzonej działalności handlowej,
• w części I i II piętra oraz poddasza na działalność biurową i usługową,
• w części I i II piętra oraz poddasza na mieszkania.

Mając na uwadze wyżej przedstawione przepisy oraz stan faktyczny sprawy należy stwierdzić, iż o ile co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej sprzedawanego budynku jednorodzinnego wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, to taki budynek klasyfikuje się jako mieszkalny i w myśl art. 43 ust. 1, pkt 10 w/w ustawy jego dostawa w części przeznaczonej wyłącznie na cele mieszkaniowe, jeżeli nie jest on zasiedlony po raz pierwszy, podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług bez względu na upływ czasu jaki minął od zakończenia budowy.

Natomiast, o ile ponad połowa sprzedawanego budynku wykorzystywana jest na cele niemieszkalne (handlowe, biurowe, usługowe), to budynek klasyfikuje się do budynków niemieszkalnych i zgodnie z art. 43 ust. 1, pkt 2 w/w ustawy odpłatna jego dostawa jako używanego budynku niemieszkalnego, w stosunku do którego nie przysługiwało podatnikowi prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony, i który nie spełnia warunków ograniczających zwolnienie określonych w art. 43 ust. 6 w/w ustawy VAT, zwolniona jest z opodatkowania podatkiem od towarów i usług, jeżeli od końca roku, w którym zakończono jego budowę upłynęło 5 lat.

Jednocześnie należy wskazać, iż na podstawie art. 29 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług, dostawa gruntu, na którym posadowiony jest budynek sklasyfikowany jako mieszkalny objęta jest zwolnieniem z mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 w/w ustawy, natomiast dostawa gruntu, na którym posadowiony jest używany budynek niemieszkalny objęta jest zwolnieniem na mocy art. 43 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Udzielając odpowiedzi na pytanie czy Zapytująca jest podatnikiem podatku VAT i czy dokonana przez nią sprzedaż podlega opodatkowaniu, należy odnieść się do definicji zawartej w art. 15 ust. 1 w/ w ustawy, zgodnie z którą podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Z kolei „działalność gospodarcza” w rozumieniu art. 15, ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Wynajem lokali mieści się zatem w pojęciu działalności gospodarczej, jeżeli wykonywany jest w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Zawierane umowy najmu mają zazwyczaj długotrwały charakter, a co się z tym wiąże korzyści uzyskiwane z tego tytułu są w zasadzie stałe. Osoba wykonująca działalność gospodarczą jest podatnikiem, a wykonywana czynność stanowiąca odpłatną dostawę towaru podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Zatem w sytuacji gdy podatnik zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej (usługowej lub produkcyjnej), a jednocześnie nadal będzie wynajmował lokale należące do jego majątku własnego, to w takiej sytuacji nie można mówić o zakończeniu działalności. Podatnik prowadzi ją nadal w zakresie wynajmu.

Z kolei, gdy podatnik zakończy działalność również w zakresie wynajmu i będzie dokonywał sprzedaży środka trwałego wykorzystywanego do prowadzonej działalności, zmuszony będzie dokonać na podstawie art. 14 ust. 1 w/w ustawy opodatkowania podatkiem VAT towarów własnej produkcji i towarów, które po nabyciu nie były przedmiotem dostawy. Jednakże opodatkowaniu podlegają towary, w stosunku do których przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Odnosząc się do kwestii możliwości odliczenia podatku naliczonego od należnego przez nabywcę zabudowanej nieruchomości należy stwierdzić, iż nie znając statusu prawnego tego nabywcy nie można udzielić wiążącej odpowiedzi w tym zakresie.