Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, że małżonkowie prowadzą działalność gospodarczą w formie tzw. spółki małżeńskiej Działalność ta prowadzona jest w dwóch sklepach.

Wobec wejścia w życie z dniem 21 sierpnia 2004 r., przepisów art. 68 ust. 1 - 5 ustawy z dnia 02 lipca 2004 r. przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808) małżonkowie wpisani do ewidencji działalności gospodarczej pod wspólnym numerem ewidencyjnym muszą złożyć wniosek o zmianę wspólnego wpisu wskazując, który z małżonków będzie prowadził działalność gospodarczą lub poinformować organ ewidencyjny o zawarciu umowy spółki cywilnej – dalsze prowadzenie działalności możliwe będzie tylko w formie organizacyjnej przewidzianej prawem cywilnym.

Według wniosku o udzielenie informacji w trybie art. 14 a § 1 Ordynacji podatkowej, małżonkowie nie dokonywali zmian w dotychczasowym wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Podjęli decyzję o formalnym (pisemnym) zawarciu umowy spółki cywilnej i wniesieniu aportem – do powstałej spółki – dotychczas prowadzonego przedsiębiorstwa. Wobec podjęcia decyzji o pisemnym zawarciu umowy spółki cywilnej wątpliwości wnoszących zapytanie budzą następujące kwestie:

1. Czy spółka cywilna otrzyma nowy numer NIP, a pomimo tego będzie posiadała prawo do sukcesji rozliczenia ewentualnej nadwyżki podatku naliczonego powstałego z okresu działania przedsiębiorstwa w tzw. Spółce małżeńskiej...
2. Czy tego rodzaju przekształcenie jest tylko formalną zmianą i dopasowaniem do obowiązujących przepisów, ponieważ do chwili tych zmian przyjmowało się, że spółki małżeńskie są spółkami cywilnymi, w których wykorzystuje się NIP jednego z małżonków do prowadzenia działalności gospodarczej ...

Według stanowiska małżonków, zawartego we wniosku powinni oni złożyć do urzędu skarbowego informację o zaprzestaniu prowadzenia działalności jako tzw. Spółka małżeńska i kontynuacji działalności w formie spółki cywilnej, powinni złożyć dokumenty rejestrujące spółkę cywilną jako podatnika VAT i wyrejestrować małżonka jako podatnika VAT.

Zgodnie z przepisami art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników (Dz. U. Z 2004 r. Nr 269, poz. 2681 ze zm.) „osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, które na podstawie odrębnych ustaw są podatnikami, podlegają obowiązkowi ewidencyjnemu oraz otrzymują numery identyfikacji podatkowej, zwane dalej "NIP".

Spółka cywilna jaka ma być formalnie zawiązana, zgodnie z przepisami art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) stanowiącym, że „podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności”, jest więc podatnikiem podatku od towarów i usług. Spółka taka podlega zatem obowiązkowi ewidencyjnemu i powinna otrzymać własny numer identyfikacji podatkowej (NIP).

Ponieważ, na podstawie przepisów art. 12 ust. 1 i 1a ustawy z dnia 13 października 1995 roku o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników „NIP nadany podatnikowi nie przechodzi na następcę prawnego, z wyjątkiem:

• przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa lub przedsiębiorstwa komunalnego w jednoosobową spółkę gminy,
• przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową lub spółki handlowej w inną spółkę handlową.

Do celów identyfikacji podatkowej za przekształcenie, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, uznaje się również wpis spółki cywilnej do rejestru na podstawie art. 26 § 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z 2001 r. Nr 102, poz. 1117 oraz z 2003 r. Nr 49, poz. 408 i Nr 229, poz. 2276).”

Niemożliwe zatem jest posługiwanie się przez zawiązaną formalnie przez oboje małżonków spółkę cywilną numerem NIP z którego korzystała dotychczasowa tzw. Spółka małżeńska, z uwagi na fakt, że NIP ten był faktycznie nadany jednemu z małżonków jako osobie fizycznej czyli innemu podmiotowi określonemu w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1995 roku o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników.

Nadanie spółce cywilnej nowego numeru identyfikacji podatkowej nie wpływa na prawo do sukcesji określone w art. 93 a § 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. O ile więc małżonek nie ma zamiaru prowadzić działalności gospodarczej poza spółką (jako osoba fizyczna ) powinien zgłosić zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej i wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Spółka cywilna powstała po zawarciu umowy spółki cywilnej pomiędzy małżonkami powinna zgłosić fakt prowadzenia działalności w organie podatkowym i uzyskać nowy numer identyfikacji podatkowej NIP.

Niniejsza interpretacja dotyczy wyłącznie stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania. Interpretacja nie jest wiążąca dla strony (wnioskodawcy), wiąże natomiast organy podatkowe i organy kontroli skarbowej do czasu jej zmiany lub uchylenia.