Zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11.03.2004 o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.) opodatkowaniu podatkiem podlegają towary własnej produkcji i towary, które po nabyciu nie były przedmiotem dostawy towarów, w przypadku rozwiązania spółki cywilnej lub handlowej niemającej osobowości prawnej.

Według art. 2 pkt. 6 w/w ustawy przez towary rozumie się rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

W wyroku WSA w Warszawie z 07.06.2004 r. nr IIISA1832/02 występuje nst. definicja inwestycji w obcych środkach trwałych: ogół kosztów poniesionych w związku z budową, montażem i przekazaniem nowego środka trwałego niebędącego własnością podatnika, ale używanego przez niego w działalności gospodarczej, inwestycją taką są także koszty ulepszenia używanego przez podatnika środka trwałego.

W postanowieniu tut. Organu nr US.I.1-415/14/05/EB stwierdzono, co następuje:
"Stosownie do przepisu art. 22 a ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2000r. Nr 14, poz. 176 ze zm.) amortyzacji podlegają stanowiące własność lub współwłasność podatnika, nabyte lub wytworzone we własnym zakresie, kompletne i zdatne do użytku w dniu przyjęcia do używania środki trwałe (budowle, budynki oraz lokale stanowiące odrębną własność) o przewidywanym okresie używania dłuższym niż rok, wykorzystywane przez podatnika na potrzeby związane z prowadzoną działalnością gospodarczą albo oddane do używania na podstawie umowy najmu, dzierżawy lub umowy leasingu.

Z przedstawionej definicji środka trwałego wynika jednoznacznie, że aby dane składniki majątku mogły zostać zaliczone do środków trwałych - muszą stanowić własność lub współwłasność podatnika. W związku z powyższym, aby środek trwały podlegał amortyzacji w spółce cywilnej musi wchodzić w skład majątku spółki (wspólnego majątku wspólników tej spółki). Rozstrzygnięcie zagadnienia przynależności danego środka trwałego wymaga sięgnięcia do prawa cywilnego.Kwestia tworzenia wspólnego majątku wspólników uregulowana została w art. 861-862 Kodeksu cywilnego. Majątek spółki jest wyodrębnionym majątkiem wspólników stanowiącym ich współwłasność łączną.

Na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego (art. 863 § 1) z chwilą utworzenia spółki dochodzi do powstania majątku utworzonego przez wkłady wspólników i powiększonego w okresie działalności spółki, służącego osiągnięciu wspólnego celu gospodarczego, majątku będącego wspólnym majątkiem wspólników, podlegającym szczególnym przepisom mającym na celu zapewnienie jego niepodzielności przez cały czas trwania spółki. Współwłasność tego odrębnego i przeznaczonego na określony cel gospodarczy majątku nie jest przy tym współwłasnością w częściach ułamkowych, lecz współwłasnością łączną wspólników spółki cywilnej (prawo niepodzielnej ręki), opierającą się na szczególnym stosunku osobistym łączącym wspólników. Konsekwencją tego jest zakaz rozporządzania przez wspólnika jego udziałem we wspólnym majątku oraz w jego składnikach, a także zakaz domagania się podziału tego majątku i zakaz zaspokojenia się osobistego wierzyciela wspólnika z udziału we wspólnym majątku wspólników lub z udziału w składnikach tego majątku.

W przypadku spółki cywilnej należy zwrócić uwagę na fakt, że może ona amortyzować tylko środki trwałe objęte współwłasnością łączną wszystkich wspólników. Mogą to być składniki majątku nabyte, wytworzone w wyniku działalności spółki lub wniesione do spółki jako wkład. W przypadku wniesienia do spółki cywilnej wkładu w postaci prawa nieodpłatnego użytkowania nieruchomości, nieruchomość ta nadal pozostaje własnością wspólnika. W związku z tym spółka cywilna nie ma prawa dokonywać odpisów amortyzacyjnych. W omawianej sytuacji bowiem, nieruchomość przez cały czas jest własnością wspólników. W razie rozwiązania spółki cywilnej, nieruchomość ta zostanie im zwrócona. Wynika to z uregulowań zawartych w art.875 Kodeksu cywilnego w związku z art. 871 K.c. , w świetle których to przepisów wspólnikowi zwraca się w naturze rzeczy, które wniósł do spółki do używania. Wspólnicy spółki chcąc zatem, aby dany składnik majątku stanowiący ich współwłasność był amortyzowany przez spółkę, powinni wnieść go do spółki jako wkład, przy czym w przypadku gdy jest to nieruchomość, powinna zostać zachowana forma aktu notarialnego. Z tezy uchwały siedmiu sędziów NSA w Warszawie z dnia 05.11.2001r. sygn. akt FPS 6/01 wynika, iż nie jest dopuszczalne dokonywane w ciężar kosztów uzyskania przychodów działalności prowadzonej w formie spółki cywilnej odpisów amortyzacyjnych od środków trwałych, których współwłaścicielami w częściach ułamkowych są wspólnicy tej spółki, w sytuacji, kiedy środki te nie zostały wniesione jako wkład do spółki."

Z powyższego wynika, iż w rozpatrywanej sprawie inwestycję budowy pawilonu na prywatnym gruncie można z jednej strony uznać za inwestycję w obcym środku trwałym, a z drugiej strony inwestycji tej nie można zakwalifikować do środków trwałych S.C. ... z uwagi na fakt, iż pawilon nie stanowi własności wspólników Spółki. Z tego powodu przedmiotowa inwestycja nie jest towarem w rozumieniu art. 2 pkt. 6 ustawy o podatku od towarów i usług i nie podlega opodatkowaniu w momencie likwidacji działalności.