Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 8.01.1993r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 11, poz. 50, ze zm.) zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega sprzedaż towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Definicja towaru, skonstruowana na potrzeby podatku VAT, zawarta została w art. 4 ust. 1 ustawy. Zgodnie z jej brzmieniem przez pojęcie „towaru” rozumie się rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki, budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności określonych w art. 2, które wymienione są w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej.

Jak wynika z opisu przedmiotowego kiosku, jest to konstrukcja drewniana o stelażu metalowym, parterowa, bez podpiwniczenia, posiadająca zamontowaną instalację elektryczną, wg oświadczenia Podatnika niezwiązana trwale z gruntem, a zatem nie spełniająca warunku, o którym mowa w art. 46 § 1 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) dla uznania jej za nieruchomość. W myśl przepisów zawartych w ustawie z dnia 17.07.1994r.- Prawo budowlane (Dz. U. Nr 106, poz. 1126, ze zm.), przedmiotową konstrukcję, jako obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, zalicza się do kategorii tymczasowych obiektów budowlanych, przy czym prawo budowlane nie posługuje się terminem „naniesienia”, wobec czego uznanie przez Podatnika przedmiotowego kiosku za naniesienie nie wywołuje skutków prawnych na tle prawa podatkowego.

Przedmiotowy kiosk, z uwagi na jego materialny charakter i fakt wyodrębnienia z przyrody, jest rzeczą w rozumieniu prawa cywilnego, jednak nie stanowi on nieruchomości. Stanowi on zatem ruchomość i tym samym wypełnia desygnat pojęcia towaru w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy, zaś do jego sprzedaży mają zastosowanie przepisy w/w ustawy.

Zgodnie z art. 7 ust. 5 ustawy, zwalnia się od podatku od towarów i usług sprzedaż towarów używanych, z wyjątkiem importu, pod warunkiem że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało sprzedającemu prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony; zwolnienie dotyczy również używanych budynków, budowli i ich części będących przedmiotem umowy najmu, dzierżawy lub innych umów o podobnym charakterze. Towarem używanym, zgodnie z definicją zawartą w słowniku pojęć ustawowych w art. 4 ust. 7 pkt b ustawy, są pozostałe towary, których okres używania przez podatnika dokonującego ich sprzedaży wyniósł co najmniej pół roku.

Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dn. 17.12.1999r. sygnatura akt III SA 8227/98 „definicja towarów używanych zamieszczona w art. 4 pkt 7 ustawy o VAT i zalicza do nich towary, których okres używania wyniósł co najmniej pół roku. Oznacza to, że ich sprzedaż po krótszym okresie używania uniemożliwia zastosowanie tego zwolnienia. W odniesieniu do rzeczy ruchomych termin półroczny biegnie od momentu ich nabycia przez podatnika. Termin ten odnosi się do każdorazowego nabycia towaru. Oznacza to, że podatnik nabywając rzecz jako używaną przez okres ponad sześć miesięcy, a następnie dokonując jej sprzedaży po upływie np. dwóch miesięcy, musi tę sprzedaż opodatkować, gdyż nie upłynął jeszcze ustawowy termin sześciu miesięcy.”

Toteż, jeżeli przedmiotowy kiosk był użytkowany przez Podatnika ponad pół roku, dokonanie jego sprzedaży umożliwia skorzystanie ze zwolnienia od podatku od towarów i usług. W przeciwnym razie, jeżeli użytkowanie ruchomości trwało krócej niż sześć miesięcy, należy opodatkować przedmiotową sprzedaż wg odpowiedniej stawki podatku od towarów i usług.