Na podstawie art. 6 ust. 8b pkt 2 lit. d ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 11, poz. 50 ze zm.) obowiązek podatkowy w podatku od towarów i usług w przypadku robót budowlanych albo budowlano – montażowych powstaje z chwilą otrzymania całości lub części zapłaty, nie później jednak niż 30 dnia od dnia wykonania usługi. Przepis ten stosuje się również do usług wykonanych częściowo, których odbiór jest dokonywany na podstawie protokołów zdawczo – odbiorczych (art. 6 ust. 8c ustawy). Zgodnie z § 40 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 marca 2002 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 27. poz. 268 ze zm.) fakturę VAT w przypadku robót budowlanych albo budowlano – montażowych wystawia się nie później niż z chwilą powstania obowiązku podatkowego, nie wcześniej jednak niż 30 dnia przed powstaniem obowiązku podatkowego.

W opisanym stanie faktycznym Podatnik wykonał na rzecz kontrahenta roboty budowlane, które nie zostały odebrane protokołem zdawczo - odbiorczym. Wystawiona faktura nie została przez kontrahenta odebrana, lecz odesłana bez podpisu, zaś wynikająca z niej należność nie została zapłacona. W tej sytuacji podatnik odstąpił od umowy i ma zamiar domagać się od kontrahenta wynagrodzenia przed sądem oraz wystąpił do organu podatkowego z zapytaniem, czy i kiedy w zaistniałej sytuacji powstanie obowiązek podatkowy.

W opinii organu podatkowego dla powstania obowiązku podatkowego w VAT w stosunku do usług budowlanych albo budowlano – montażowych wykonanych częściowo zasadnicze znaczenie ma protokół zdawczo – odbiorczy. Jego brak uniemożliwia przyjęcie, iż do wykonania usługi faktycznie doszło. Organ podatkowy podziela zatem opinię podatnika, iż w sytuacji braku protokołu zdawczo – odbiorczego obowiązek podatkowy nie powstaje i w związku z powyższym faktury wystawiać nie należy.

Organ podatkowy zauważa, iż co do zasady brak podpisu odbiorcy nie wpływa na prawidłowość ani ważność wystawionej faktury. Jednakże wystawiona faktura nie będzie dokumentowała sprzedaży i nie zostanie wprowadzona do obiegu prawnego w przypadku, jeżeli nie zostanie odebrana, a zatem podatnik powinien ją anulować. Nie jest on natomiast uprawniony do wystawienia faktury korygującej po ustaleniu przez sąd innej kwoty należnego wynagrodzenia. W przypadku, gdy do sprzedaży usługi nie doszło, a więc potencjalny nabywca nie otrzymał oryginału dokumentu sprzedaży, nie można wystawić dokumentu korygującego, który wystawia się do dokumentu posiadanego przez nabywcę. Po wydaniu orzeczenia sądowego obowiązek podatkowy powstanie zgodnie z art. 6 ust. 8b pkt 2 lit. d ustawy, gdy podatnik otrzyma całość lub część zapłaty i wtedy też na podstawie § 40 ust. 1 rozporządzenia będzie zobowiązany wystawić fakturę, nie zaś fakturę korygującą.