Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, iż Spółdzielnia Mieszkaniowa na podstawie pozwolenia na budowę rozpoczęła w 2003 r. budowę budynku mieszkalnego, podpisując z członkami umowę: o budowę lokali za ich środki finansowe i o ustanowienie odrębnej własności lokalu. W umowach ustalono, że wkład budowlany będzie wnoszony w ratach i w określonych terminach, dopuszczając jednocześnie możliwość wcześniejszej wpłaty. W 2004 r. aneksem do umowy wprowadzono zmiany, które skutkowały wpłatami przez członków całości wkładu budowlanego (100% wstępnie określonego kosztu budowy). Wpłata nastąpiła do 30 kwietnia 2004 r. i wykonanie umowy będzie polegało na wydaniu przez Spółdzielnię lokalu i zawarciu aktu notarialnego o ustanowienie odrębnej własności lokali. Po rozliczeniu budowy, mogą wystąpić przypadki ewentualnej dopłaty wkładu budowlanego. W takim przypadku zdaniem Spółdzielni znajduje zastosowanie art. 17(1) ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1116), i faktura może być wystawiona na wpłacającego, któremu aktualnie przysługuje odrębna własność lokalu. Treść wyżej przytoczonego art. 17(1) o spółdzielniach mieszkaniowych jest następująca: „Jeżeli w wyniku ostatecznego rozliczenia kosztów budowy powstała różnica pomiędzy wysokością wstępnie ustalonego wkładu budowlanego a kosztami budowy lokalu, uprawniony albo zobowiązany z tego tytułu jest członek, któremu w chwili dokonania tego rozliczenia przysługuje spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu”. Natomiast w pozostałych przypadkach, gdy członek wpłacał wkład budowlany zgodnie z harmonogramem przyjętym w umowie z 2003 r., część wpłat wkładu budowlanego jest wnoszona po 1 maja 2004 r.

Zdaniem Spółdzielni w przypadkach: gdy wkład (100% wkładu budowlanego) został wniesiony do 30 kwietnia 2004 r. brak podstaw prawnych do opodatkowania czynności ustanowienia odrębnej własności lokalu, ponieważ nie powstał obowiązek podatkowy, Spółdzielnia nie otrzymała po 1 maja 2004 r. żadnej wpłaty na wkład budowlany i w związku z powyższym nie ma obowiązku wystawiania faktur; gdy część wkładu zgodnie z harmonogramem uiszczanych w ratach, była wpłacona po 1 maja 2004 r., to tylko do tej części powstał obowiązek podatkowy, i tylko na kwotę wpłaconą po 1 maja należy wystawić fakturę.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Natomiast w myśl art. 7 ust. 1 pkt 5 w/w ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu, oraz przekształcenie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego. W art. 43 ust. 1 pkt 10 postanowiono, że zwalnia się od podatku dostawę obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyjątkiem obiektów i ich części, które maja być zasiedlone lub zamieszkane po raz pierwszy; zwolnienie nie dotyczy części budynków przeznaczonych na cele inne niż mieszkaniowe.

Wobec powyższego dostawa obiektów budownictwa mieszkaniowego realizowana na rynku pierwotnym tzn. przed pierwszym zasiedleniem, w tym również w formie stanowienia i przenoszenia spółdzielczych praw do lokali mieszkalnych w każdym przypadku podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, z tym że do 31 grudnia 2007 r. na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w/w ustawy o VAT dostawa obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części z wyłączeniem lokali użytkowych korzysta z opodatkowania według stawki 7%.

Zgodnie z art. 19 ust. 13 pkt 10 w/w ustawy obowiązek podatkowy z tytułu powyższych czynności powstaje z chwilą otrzymania całości lub części wkładu budowlanego lub mieszkaniowego, nie później jednak niż z chwilą ustanowienia spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego lub ustanowienia spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu, lub przekształcenia spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, lub ustanowienia odrębnej własności lokalu lub własności domów jednorodzinnych. W myśl art. 29 ust. 6 w przypadku czynności, o których mowa w art. 19 ust. 13 pkt 10, jako kwotę należną, będącą podstawą opodatkowania (obrotem), przyjmuje się wartość należnego wkładu budowlanego albo wkładu mieszkaniowego, pomniejszoną o kwotę należnego podatku. Do podstawy opodatkowania (art. 29 ust. 7) wlicza się również inne opłaty wnoszone przez członków spółdzielni, które nie są wkładami budowlanymi lub mieszkaniowymi, wynikające z uczestniczenia członków spółdzielni w zobowiązaniach spółdzielni związanych z budową lub wynikające z ostatecznego rozliczenia kosztów budowy – zgodnie z postanowieniami statutu (powiększają one podstawę opodatkowania podatkiem).

W przepisach przejściowych ustawy w art. 153 określono, że do podstawy opodatkowania nie wlicza się wartości wkładów i opłat, o których mowa w art. 29 ust. 6 i ust. 7 w/w ustawy oraz części tych wkładów i opłat, wniesionych przed dniem 1 maja 2004 roku. Zatem w świetle przytoczonych przepisów wkłady budowlane i opłaty wniesione przed 1 maja 2004 roku nie podlegają opodatkowaniu.

Ad 1) Opodatkowaniu wg stawki 7% (zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) podlegają jedynie wkłady i opłaty czynione przez członków spółdzielni po 1 maja 2004 roku. Obowiązek podatkowy powstanie tylko w tej części kwoty, która została uiszczona po 1 maja 2004 r.

Ad 2) Na fakturze należy wykazać tylko tę część wkładów budowlanych i opłat wnoszonych po 1 maja 2004 roku. Wpłaconą kwotę ujmuje się w deklaracjach podatkowych VAT-7 jako sprzedaż opodatkowaną 7% stawką podatku VAT.

Ad 3) Zgodnie z § 18 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004 roku regulującego między innymi zasady wystawiania faktur (Dz. U. Nr 97, poz. 971) w przypadkach określonych w art. 19 ust. 10 i ust. 13 pkt 1-5 i pkt 7-11 ustawy, faktury wystawia się nie później niż z chwilą powstania obowiązku podatkowego. Faktury te nie mogą być wystawione wcześniej niż 30 dnia przed powstaniem obowiązku podatkowego stosownie do § 18 ust. 2 w/w rozporządzenia. Jeżeli jednak z powodu braku zapłaty wkładu budowlanego lub mieszkaniowego nie doszło do powstania obowiązku podatkowego (lub doszło tylko w części zapłaconej) obowiązek ten powstaje najpóźniej z chwilą ustanowienia lub przeniesienia tych praw przez spółdzielnię na członka spółdzielni.

Jeżeli ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego lub zasiedlenie tego lokalu nastąpiło po 1 maja 2004 r., to przekształcenie tego prawa na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu lub ustanowienie w jego miejsce prawa odrębnej własności lokalu w ciągu 5 lat od ustanowienia spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego podlega opodatkowaniu, przy czym do 31 grudnia 2007 r.: • przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu jest opodatkowane stawką 0% (art. 146 ust. 1 pkt 3 lit. c w/w ustawy), • ustanowienie w miejsce spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego prawa odrębnej własności lokalu – stawka 7 % (art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w/w ustawy).