Na podstawie art. 5 ust.1. pkt. 1 w/w ustawy o podatku od towarów i usług opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z art. 2 ust.6 ustawy przez towary – rozumie się rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty (obecnie obrót nieruchomościami gruntowymi realizowany przez podatników podlega opodatkowaniu VAT).

Stosownie do art.7 ustawy, będącego rozwinięciem art.5 ust.1 pkt. 1, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu, lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione (ust.1) oraz inne czynności traktowane na równi z odpłatną dostawą towaru wymienione w ust.2 i nast. w art.7 ustawy.

Mając na uwadze powyższe przepisy oraz przedstawiony przez Spółkę stan faktyczny, należy stwierdzić, że rozliczenie poniesionych nakładów na budowę budynku na dzierżawionym terenie nie stanowi dostawy towarów podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Nakłady poniesione na budowę budynku na dzierżawionym terenie, stanowiące inwestycję w obcym środku trwałym, to suma wydatków poniesionych przez Spółkę w stosunku do niestanowiącego jej własności środka trwałego, która zmierza do jego ulepszenia. W takim znaczeniu inwestycja ta nie jest towarem w rozumieniu art.2 pkt.6 w/w ustawy. W związku z tym zgodnie z art.5 ust.1.pkt.1 przeniesienie kosztów tej inwestycji na dzierżawcę będącego de iure właścicielem wybudowanego obiektu zgodnie z zasadą “ super ficies solo cedit “, nie podlega opodatkowaniu jako dostawa towarów.

Zgodnie z 47 § 1 i art. 48 Kodeksu cywilnego (Dz.U.Nr.16 z 23.04.1964r. poz. 93 ze zm.), nieruchomości budynkowe są to budynki i inne urządzenia trwale z gruntem związane, są one częściami składowymi gruntu i jako takie nie mogą być przedmiotem odrębnej własności i innych praw rzeczowych. W związku z tym za zbyt daleko idące uznać należy zawarte na stronie 3 pisma Spółki twierdzenie, iż przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o którym mowa w art.7 ust.1 ustawy, obejmuje również przedmiotową transakcję. Dodać można, że faktyczne władztwo nad rzeczą, tj. wybudowanym budynkiem, o którym pisze Spółka nie wynika z samego faktu jego wybudowania ale z odrębnego porozumienia Stron w tym zakresie.

W związku z powyższym nie ma zastosowania również przepis art. 86 ust.1 i 2 pkt.1 lit.a ustawy o VAT i Spółka nie może z tego tytułu obniżyć kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Natomiast w przypadku przeniesienia przez podatnika związanego z jego działalnością prawa użytkowania wieczystego gruntu zabudowanego tj. wraz z budynkiem usługowo- biurowym innemu podmiotowi, będzie podlegać opodatkowaniu zgodnie z art.8 ust1 pkt 1 ustawy o VAT, jako przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę w jakiej dokonano czynności prawnej. Przeniesienie prawa użytkowania wieczystego stanowi świadczenie usług, a przeniesienie własności budynku posadowionego na tym gruncie stanowi dostawę towarów zgodnie z art.7 ust.1. Podstawą opodatkowania jest obrót, a w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu stosownie do art.29 ust. 5 ustawy o VAT. W związku z tym grunt, jak i budynek opodatkowany zostanie stawką 22% zgodnie z art. 41 ust.1 w/w ustawy.