Kluczową kwestią, którą należy określić w związku z zapytaniem podatnika jest ustalenie czy grunt oraz budynek, które mają być przedmiotem umowy darowizny, stanowią składnik przedsiębiorstwa prowadzonego przez małżonka podatnika, a jeśli tak - czy małżonkowi podatnika, który prowadzi działalność gospodarczą, przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu (wybudowaniu) budynku oraz gruntu.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535), opodatkowaniu podatkiem VAT podlega min. odpłatna dostawa towarów. Ustawodawca postanowił jednak uznać za zrównane z odpłatną dostawą towarów niektóre czynności nieodpłatne. Przez odpłatną dostawę towarów rozumie się zatem również, zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy, przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, a w szczególności darowizny - jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności, w całości lub w części.
Jeśli zatem grunt oraz budynek, które mają być przedmiotem umowy darowizny, nie należą do przedsiębiorstwa małżonka podatnika, a jedynie podaje on adres zamieszkania jako adres firmy, darowizna ww. towarów nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Darowane towary stanowią bowiem składnik majątku osobistego podatnika i jego małżonka. Stanowisko to zgodne jest z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 13.12.2002 r. (III RN 231/01), w którym stwierdzono, że: "sprzedaż przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą nieruchomości stanowiącej składnik jej majątku osobistego i niezaliczonej do środków trwałych związanych z tą działalnością gospodarczą nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT (Mon. Pod. 2003, nr 1, s. 2).
Gdyby towary będące przedmiotem umowy darowizny należały do przedsiębiorstwa małżonka podatnika, kluczową kwestią byłoby ustalenie, czy przysługiwało mu prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Ponieważ na mocy poprzednio obowiązującej ustawy, sprzedaż gruntu oraz prawa użytkowania wieczystego gruntu nie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, przy zakupie gruntu lub prawa użytkowania wieczystego gruntu (także przekształceniu prawa użytkowania wieczystego w prawo własności) podatnikowi nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego. W tej sytuacji nieodpłatne zbycie gruntu (np. w postaci darowizny) nie będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT (podczas, gdy odpłatne zbycie podlegałoby opodatkowaniu stawką w wysokości 22%). W przypadku natomiast budynku - w razie, gdyby należał do przedsiębiorstwa małżonka podatnika - należałoby ustalić, czy miał on prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony przy nabyciu (wybudowaniu) budynku. W razie odpowiedzi twierdzącej, darowizna budynku podlegałaby opodatkowaniu podatkiem VAT. Trzeba jednak zaznaczyć, że istotny dla ewentualnego opodatkowania darowizny budynku byłby fakt przysługiwania prawa do odliczenia; bez znaczenia byłaby zaś okoliczność, czy podatnik z tego prawa skorzystał.