INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 03.09.2011 r. (data wpływu 04.10.2011 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania dla transakcji na pochodnych instrumentach finansowych - jest nieprawidłowe.

UZASADNIENIE

W dniu 04.10.2011 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania dla transakcji na pochodnych instrumentach finansowych

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe.

Bank S.A. działając na podstawie stosownego zezwolenia oraz zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo Bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, ze zm., zwanej dalej: „Prawo Bankowe”), świadczy na rzecz swoich klientów za wynagrodzeniem usługi pośrednictwa finansowego wymienione w Prawie Bankowym oraz inne czynności w granicach dozwolonych obowiązującymi przepisami prawa. W ramach realizowanych czynności bankowych, Bank zawiera z klientami transakcje na instrumentach pochodnych mające na celu zabezpieczenie przed ryzykiem rynkowym związanym z nieoczekiwanymi zmianami kursów walutowych i stóp procentowych. Transakcje na instrumentach pochodnych zawierane są przez Bank w obrocie poza giełdowym (tzw. Over-the-counter - OTC).

Bank może zawierać m.in. następujące transakcje na instrumentach pochodnych:

• FRA (Forward Rate Agreement -Transakcja przyszłej stopy procentowej),
• IRS (Interest Rate Swap - Swap odsetkowy),
• CIRS (Currency lnterest Rate Swap - Swap walutowo-odsetkowy),
• NDF (Non-delivery forward).
  
  

Poniżej Bank zamieszcza szczegółowy opis poszczególnych instrumentów pochodnych, będących przedmiotem niniejszego wniosku:

• FRA (Forward Rate Agreement) tj. terminowe transakcje stopy procentowej, w ramach których dwaj partnerzy (Bank - klient) określają wysokość stopy procentowej, która będzie miała zastosowanie do ich wzajemnego przyszłego rozliczenia, a także ustalają kwotę, do której stosowana będzie ta hipotetyczna stopa procentowa. Umowa zawierana jest na określony z góry czas, po upływie, którego strony umowy dokonują rozliczenia różnicy pomiędzy iloczynem uzgodnionej kwoty i stawki procentowej transakcji, a iloczynem uzgodnionej kwoty i właściwej dla danego okresu umownego stopy referencyjnej, (np. Libor). W transakcji FRA nie dochodzi do faktycznego przepływu kapitału w jego nominalnej wysokości, gdyż przedmiotem wypłaty (na rzecz Banku bądź na rzecz klienta) jest jedynie kwota stanowiąca iloczyn uzgodnionej w umowie kwoty oraz stopy procentowej stanowiącej różnicę pomiędzy hipotetyczną stopą ustaloną przez strony w kontrakcie a stopą referencyjną. Dla przykładu, klient zawiera umowę z Bankiem na okres 1 roku ustalając stopę procentową na poziomie X, zaś punktem odniesienia będzie stopa referencyjna Y. Umowa jest zawierana dla kwoty 100 jednostek. Jeśli po zakończeniu roku okaże się, iż stopa X jest wyższa od stopy referencyjnej Y, Bank jest zobowiązany dokonać na rzecz klienta wypłaty kwoty płatności obliczonej od ustalonej kwoty kapitału (tj. od kwoty 100 jednostek) według stopy procentowej (X-Y), za okres, na który zawarta została umowa. W takim przypadku Bank realizuje stratę na transakcji. Jeśli natomiast stopa referencyjna (przewyższa w danym okresie ustaloną przez strony stopę procentową X, odpowiednio ustaloną kwotę wypłaca klient na rzecz Banku;
• IRS (Interest Rate Swap) tj. SWAP procentowy - umowa pomiędzy Bankiem a klientem na zamianę w przyszłości stopy procentowej od umownej kwoty nominału ze stopy zmiennej na stałą (bądź odwrotnie). W ramach kontraktu, w ustalonych okresach płatności, jedna ze stron zobowiązuje się do dokonywania na rzecz drugiej strony płatności swapowych według określonej z góry stałej stopy procentowej, natomiast druga strona zobowiązuje się do dokonywania płatności swapowych według zmiennej, rynkowej stopy procentowej ustalanej na początku każdego okresu umownego (np. WIBOR 1M). W ramach kontraktu nie dochodzi do rzeczywistej wymiany kapitału, od którego obliczane są strumienie swapowe, a jedynie do wymiany płatności swapowych obliczanych w odniesieniu do określonego przez strony kapitału;
• CCIRS (Cross Currency Interest Rate Swap) tj. SWAP walutowo procentowy - umowa, w ramach, której Bank i klient umawiają się, że będą dokonywać wzajemnie na swoją rzecz płatności swapowych opartych o dwie różne stopy procentowe, przez ustalony okres, z ustaloną częstotliwością i od ustalonych nominałów w dwóch określonych walutach. Inaczej mówiąc strony będą dokonywać zamiany stóp procentowych swoich zobowiązań lub należności w dwóch różnych walutach. Rozliczenie transakcji może nastąpić przez (i) rozliczenie netto płatności swapowych tj. strony dokonują wyłącznie wzajemnych wypłat płatności swapowych lub (ii) rozliczeniem brutto tj. wzajemną wypłatę płatności swapowych oraz dostawę samej waluty, której dotyczy transakcja;
• NDF (Non-delivery forward) tj. umowa miedzy Bankiem a klientem dotycząca zakupu lub sprzedaży określonej ilości walut w ustalonym, dniu w przyszłości, po kursie określanym w chwili zawarcia transakcji. Jest to transakcja terminowa o charakterze nierzeczywistym (bez dostawy) tj. w dniu rozliczenia nie następuje wymiana kwot nominalnych. W tym przypadku na moment realizacji dochodzi do rozliczenia różnicy pomiędzy kursem terminowym, ustalonym w dniu zawarcia transakcji terminowej, a kursem bieżącym.
  
  

W przypadku transakcji na rynku instrumentów pochodnych, Bank nie pobiera dodatkowych prowizji i opłat z tytułu zawarcia przedmiotowych transakcji z klientem.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, podejmowanych przez Bank jako podatnika w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, obrotem dla celów VAT jest zysk osiągnięty przez Bank z tytułu transakcji na instrumentach pochodnych w danym okresie rozliczeniowym...

Zdaniem Banku w przypadku opisanych w stanie faktycznym wniosku transakcji na instrumentach pochodnych, podejmowanych przez Bank jako podatnika w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, obrotem dla celów VAT jest zysk osiągnięty przez Bank z tytułu transakcji na instrumentach pochodnych w danym okresie rozliczeniowym. Równocześnie, jeżeli w przyjętym okresie rozliczeniowym Bank zrealizuje stratę z tytułu transakcji na instrumentach pochodnych to wartość straty nie będzie uwzględniona dla celów rozliczeń VAT.

Bank na wstępie pragnie podkreślić, iż ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na instrumentach pochodnych.

Powyższa kwestia nie została również uregulowana na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstwa Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej: „VI Dyrektywą”), zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007 r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: „Dyrektywą 2006/112/WE”). W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalania podstawy opodatkowania, w tym w szczególności art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE oraz będący jego odpowiednikiem art. 29 ust. 1 ustawy o VAT. Istotnych wskazówek interpretacyjnych w tym zakresie dostarcza także orzecznictwo polskich sądów administracyjnych oraz orzecznictwo ETS. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy o VAT podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku.

Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Zasada określająca podstawę opodatkowania VAT, zawarta w art. 29 ustawy o VAT wydaje się zgodna z treścią art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE, zgodnie z którym „w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług innych niż te, o których mowa w art. 74-77, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia”.

Art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE realizuje założenie przyjęte w art. 2 Pierwszej Dyrektywy i powtórzone w art. 1 Dyrektywy 2006/112/WE, iż podatek VAT jest podatkiem proporcjonalnym do ceny towarów i usług. Dlatego też należy stwierdzić, że podstawa opodatkowania dla celów VAT, co do zasady, stanowi wartość subiektywną, tj. powinna odzwierciedlać wynagrodzenie należne dostawcy lub usługodawcy z tytułu danej transakcji. Nie jest przy tym istotne, czy wynagrodzenie z tytułu danej transakcji zostało uiszczone podatnikowi przez nabywcę towarów lub usługobiorcę czy też podmiot trzeci.

Należy zauważyć, że powyższa konstrukcja podstawy opodatkowania jest wyrażeniem fundamentalnej zasady neutralności VAT dla podatników tego podatku. Ekonomiczny ciężar podatku VAT, co do zasady, powinien ponosić konsument, nie podatnik. Ten ostatni zobowiązany jest do poboru tego podatku na poszczególnych etapach dystrybucji i rozliczania się z pobranych kwot przed organami podatkowymi. Jeśli podstawa opodatkowania przewyższa kwotę wynagrodzenia należnego podatnikowi, przynajmniej w części poniesie on ekonomiczny ciężar podatku. Zależność tę podkreślił ETS w sprawie C-311/94 „Elida Gibbs”, stwierdzając, że „nie byłoby zatem zgodne z dyrektywą, gdyby podstawa opodatkowania użyta do obliczenia podatku należnego od producenta jako podatnika, przekraczała kwotę ostatecznie przez niego otrzymaną. Gdyby bowiem tak było, zasada neutralności VAT w stosunku do podatników, do których należy przecież także producent, nie byłaby spełniona”. Dla konstrukcji podstawy opodatkowania przyjętej w Dyrektywie fundamentalne znaczenie ma element „subiektywności” przy jej określaniu. Jak już zaznaczono powyżej, podstawa opodatkowania w podatku VAT zgodnie z regułą podstawową stanowi wartość subiektywną, tj. wynagrodzenie, które dostawca bądź usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu dostawy towarów lub świadczenia usług (wartość wystarczającą z punktu widzenia dostawcy). Pojęcia „wartość subiektywna” używa się przede wszystkim dla podkreślenia, iż podstawa opodatkowania (poza wyjątkami wskazanymi w Dyrektywie) nie może być określana w oparciu o kryteria obiektywne, w oderwaniu od kwoty wynagrodzenia rzeczywiście należnej podatnikowi z tytułu zrealizowanej dostawy czy wykonanej usługi. ETS stwierdził w cytowanym wyroku C-317/94 „Elida Gibbs”, iż „wynagrodzenie jako wartość „subiektywna” oznacza wartość rzeczywiście otrzymaną w konkretnym przypadku, a nie wartość oszacowaną według kryteriów obiektywnych”. Zasadę, iż podstawa opodatkowania nie może przewyższać kwoty wynagrodzenia należnego z tytułu dostawy ETS podkreślił także analizując przepisy krajowe jednego z państw członkowskich (Belgia), które w przypadku dostawy pojazdów samochodowych za podstawę opodatkowania uznawały cenę katalogową samochodu, nawet jeżeli przewyższała ona cenę rzeczywiście żądaną i otrzymaną przez dostawcę (C-131/91 „K” Air Service Europe BV) (vide „Dyrektywa VAT 2006/112/WE” pod red. Jerzego Martiniego, Komentarz 2011).

Z analizy przepisów ustawy o VAT i Dyrektywy 2006/112/WE wynika, iż podstawą opodatkowania VAT (obrotem) jest wartość wynagrodzenia (świadczenia - zgodnie z terminologią stosowaną w ustawie o VAT), należnego usługodawcy lub dokonującemu dostawy towarów od nabywcy. W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, zawieranych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, wynagrodzeniem Banku w odniesieniu do poszczególnych rodzajów instrumentów pochodnych jest wartość otrzymanych przez Bank przepływów finansowych pomniejszona o wartość przepływów finansowych zapłaconych przez Bank na rzecz drugiej strony transakcji, tj. zysk uzyskany przez Bank na działalności w tym zakresie.

W tym kontekście, należy zwrócić szczególną uwagę na odróżnienie wartości wynagrodzenia należnego Bankowi od przedmiotu świadczenia (tj. instrumentu bazowego / aktywa, do którego dostawy zobowiązana jest strona transakcji zgodnie z treścią kontraktu). Powyższe wynika bezpośrednio ze specyfiki transakcji zawieranych na rynku finansowym, w tym transakcji na instrumentach pochodnych, w których przedmiotem świadczenia w znaczeniu cywilnoprawnym jest nierzadko dostawa określonej kwoty pieniężnej wyrażonej w walucie obcej lub krajowej, innego instrumentu bazowego lub też wymiana płatności swapowych.

Przykładem obrazującym istotę stanowiska Banku w kwestii ustalenia wartości podstawy opodatkowania VAT (obrotu) z tytułu wskazanych transakcji pochodnych może być porównanie tej działalności do świadczenia usługi polegającej na udzieleniu kredytu. Podstawą opodatkowania dla celów podatku VAT w przypadku udzielenia kredytu będzie kwota odsetek należnych kredytodawcy, a nie całkowita wartość środków pieniężnych będących przedmiotem transakcji. Zdaniem Banku, analogicznie realizowany przez Bank obrót VAT na transakcjach terminowych (instrumentach pochodnych), jako stały element prowadzonej działalności, powinien być rozpatrywany w kategorii generowanego przez Bank zysku, tj. zysku zrealizowanego na tego rodzaju transakcjach.

W przypadku transakcji IRS, CCIRS dochodzi do wymiany płatności swapowych, które kalkulowane są jako procent wartości kapitału, tj. z jednej strony Bank otrzymuje należną płatność swapową oraz jednocześnie dokonuje płatności swapowej należnej drugiej stronie transakcji. Świadczenie należne od nabywcy (posługując się terminologią przepisów o podatku VAT), czyli wynagrodzenie Banku (zysk) stanowiące obrót VAT z tytułu transakcji na instrumentach pochodnych, w tym wypadku stanowić będzie nadwyżka przepływów na rzecz Banku nad przepływami na rzecz drugiej strony transakcji. W przypadku, gdy przepływy dla drugiej strony transakcji byłyby wyższe, Bank nie otrzyma wynagrodzenia (nie zrealizuje zysku, lecz poniesie stratę). W takiej sytuacji wartość straty nie będzie uwzględniona dla celów rozliczeń VAT. W przypadku transakcji typu FRA, które, co do zasady, charakteryzują się jednokierunkowym przepływem płatności (od klienta do Banku albo od Banku do klienta) zyskiem Banku (świadczeniem należnym od nabywcy - posługując się terminologią przepisów o podatku VAT), stanowiącym obrót VAT, będzie kwota otrzymanej przez Bank płatności od drugiej strony transakcji. W przypadku sytuacji odwrotnej tj. gdy to Bank dokonuje płatności na rzecz drugiej strony kontraktu, Bank nie realizuje wynagrodzenia z tytułu takiej transakcji tj. ponosi stratę. Kwota straty nie będzie uwzględniona dla celów VAT.

Podsumowując, wynagrodzeniem Banku (świadczeniem należnym od nabywcy - posługując się terminologią przepisów o podatku VAT) z tytułu realizacji wskazanych transakcji jest zysk zrealizowany na wskazanych instrumentach pochodnych w danym okresie rozliczeniowym. Zysk ten stanowi odzwierciedlenie zarobku, który realizuje Bank w związku z zawieraniem tego typu transakcji - czyli jest wielkością subiektywną, na którą powołuje się ETS w wielu wyrokach. Zdaniem Banku tak rozumiane wynagrodzenie (wynik na transakcjach w danym okresie rozliczeniowym) stanowi jednocześnie kwotę należną w rozumieniu Ustawy o VAT, z tytułu odpłatnego świadczenia przez Bank usług pośrednictwa finansowego, a zatem powinien być uwzględniany przez Bank jako obrót dla celów VAT.

Bank podkreśla, iż prezentowane przez niego stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych. W tym zakresie należy w szczególności zwrócić uwagę na prawomocne orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (zwanego dalej: „WSA”) z dnia 21 listopada 2008 r. (sygn. akt III SA/Wa 1471/06), dotyczącego określenia podstawy opodatkowania VAT m.in. w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych.

W wyroku tym WSA stanął na stanowisku, iż:„(…)Skoro podstawą opodatkowania jest całość świadczenia, to nie może być uznany za to świadczenie przedmiot poszczególnych usług (np. pożyczane pieniądze albo wymieniane waluty obce), lecz jedynie ta wartość dodana, która towarzyszy świadczonej usłudze. Kwota udzielonego, a następnie zwróconego kredytu, pożyczki, kwota wymienianej waluty, wartość akcji lub innych papierów wartościowych oraz wartość poszczególnych pochodnych instrumentów finansowych (podkreślenie Banku), nie jest żadnym świadczeniem, które Bank otrzymuje z tytułu usług. Zwrot kredytu nie jest świadczeniem na rzecz Banku, nie jest nim też wartość środków podlegających wymianie w ramach transakcji swapu walutowego albo walutowo - procentowego. To, co stanowi rzeczywiste, realne, nowe świadczenie Banku, to zysk, marża, jaką Bank odnosi (podkreślenie Banku). Dlatego zasadnie wskazano w skardze, że podstawą opodatkowania powinien być ten ekwiwalent, czyli wynagrodzenie za obracanie pieniądzem w różnej formie”.

Bank pragnie zwrócić uwagę także na orzecznictwo ETS, dotyczące interpretacji art. 11 (A) (i) (a) VI Dyrektywy, w kontekście określenia podstawy opodatkowania w przypadku świadczenia usług finansowych na przykładzie wymiany walut. W Wyroku z dnia 14 lipca 1998 r. w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago, ETS stwierdził, iż w odniesieniu do zwolnionych transakcji finansowych podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym.

Zgodnie ze stanowiskiem ETS wyrażonym w powołanym wyroku: „(...) waluty, przekazywane danej stronie transakcji przez drugą, o ile są przedmiotem dostawy, nie mogą być traktowane jako odpłatność za usługę wymiany jednych na inne, a w konsekwencji jako wynagrodzenie za taką usługę. Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut, to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut, które może on pobrać (…). W tym zakresie, spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tym samych walutach. (…) Zatem jako wynagrodzenie, to znaczy kwotę, jaką Bank może w rzeczywistości zastosować do własnego użytku należy traktować ogólny wynik na zawieranych przezeń transakcjach w danym okresie czasu (…)”. W sentencji omawianego orzeczenia ETS doszedł do wniosku, iż: (...) artykuł 11 (A) (1) (a) Vl Dyrektywy należy interpretować w taki sposób aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie. W przedmiotowym wyroku ETS potwierdził wprost, iż w przypadku świadczenia usług finansowych (rozważany przez ETS stan faktyczny dotyczył transakcji wymiany walut składających się z transakcji spot i forward - pkt 12 wyroku - Foreign exchange transactions consist of either „spot” or „forward transactions”) do podstawy opodatkowania VAT nie dolicza się tej części kwoty należnej z tytułu dostawy walut, która stanowi równowartość ceny ich nabycia przez Bank (w wyniku wzajemnego świadczenia kontrahenta). Obrotem VAT z tytułu świadczenia tego rodzaju usług jest wyłącznie kwota rzeczywistego wynagrodzenia za świadczoną usługę tj. wynik uzyskany przez podatnika na działalności, w tym zakresie uzyskany w danym okresie rozliczeniowym. W opinii Banku, tezy sformułowane przez ETS w powyższym wyroku należy uwzględnić także przy określaniu obrotu VAT z transakcji na innych instrumentach pochodnych. Przemawia za tym fakt, iż instrumenty pochodne, podlegające regulacjom ustawy o obrocie instrumentami finansowymi są produktami złożonymi, które niejednokrotnie bardzo trudno jest „włożyć” w ramy regulacji dotyczących podatku od towarów i usług ze względu na złożoność ich konstrukcji jak i niesymetryczność przepływów pieniężnych pomiędzy stronami kontraktu. Ta niesymetryczność przepływów w transakcjach na instrumentach pochodnych może powodować niejednokrotnie zniekształcenia przy kalkulowaniu wynagrodzenia Banku w danym okresie rozliczeniowym. Mając na uwadze regulacje ustawy o VAT, zgodnie z którą przyjąć należy, iż obrotem dla celów VAT będzie dodatnia wartość wynagrodzenia, bez pomniejszania o poniesione straty, w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych może dojść do sytuacji, w której w jednym miesiącu rozliczeniowym Bank wykaże duże wynagrodzenie z tytułu operacji na instrumentach pochodnych, a w następnym miesiącu rozliczy się druga strona tego samego kontraktu, z tytułu której zrealizowana zostanie strata. Rzeczywistym wynagrodzeniem z takiej transakcji na instrumentach pochodnych będzie jedynie różnica pomiędzy dwoma strumieniami płatności a nie całość wynagrodzenia jednej strony kontraktu. Dlatego też (ze względu na specyfikę obrotu instrumentami finansowymi) zdaniem Banku ETS dopuścił pewne uproszczenie, że dla celów podatku VAT obrotem będzie ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie. Uproszczenie to ma na celu zapewnienie, że zachowana zostanie podstawowa zasada neutralności podatku VAT, która przekłada się na to, że opodatkowaniu VAT podlega „subiektywne” - rzeczywiste wynagrodzenie jakie podatnik zrealizował na danej transakcji. W opinii Banku podejście prezentowane w wyroku ETS, mimo że w przykładzie podane są jedynie transakcje FX Spot i FX Forward, powinno być stosowane także do określania obrotu dla celów VAT z tytułu innych transakcji na instrumentach pochodnych. Stanowisko Banku zostało potwierdzone także w indywidualnych interpretacjach podatkowych. Przykładem są m.in.: interpretacja indywidualna wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 26 stycznia 2010 r. sygn. IPPP3/443-999/09-2/MPe, interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28 września 2010 r. sygn. IPPP1-443-735/10-2/MP, oraz interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 23 lutego 2011 r. sygn. IPPP2/443-945/10-2/IG. Mając na uwadze powyższe, Bank S.A. wnosi o potwierdzenie prawidłowości stanowiska wskazanego w niniejszym wniosku, informując jednocześnie, iż zgodnie ze stanem wiedzy posiadanym przez osoby upoważnione do jego reprezentacji, w sprawie opisanej w niniejszym wniosku nie toczy się postępowanie podatkowe lub kontrola podatkowa albo postępowanie przed sądem administracyjnym.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zakres tych czynności został zdefiniowany w art. 7 i art. 8 cyt. ustawy. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Treść art. 8 ust. 1 cyt. ustawy wskazuje, iż przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3. świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.
   
   

W myśl art. 29 ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Natomiast art. 30 ust. 1 pkt 4 cyt. ustawy wskazuje, iż podstawę opodatkowania czynności maklerskich, czynności wynikających z zarządzania funduszami powierniczymi, czynności wynikających z umowy agencyjnej lub zlecenia, pośrednictwa, umowy komisu lub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, agenta, zleceniobiorcy lub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze - kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku.

Z okoliczności sprawy wynika, iż Bank świadczy na rzecz swoich klientów za wynagrodzeniem usługi pośrednictwa finansowego. W ramach realizowanych czynności bankowych, Bank zawiera z klientami transakcje na instrumentach pochodnych mające na celu zabezpieczenie przed ryzykiem rynkowym związanym z nieoczekiwanymi zmianami kursów walutowych i stóp procentowych. Transakcje na instrumentach pochodnych zawierane są przez Bank w obrocie poza giełdowym. Bank może zawierać m.in. następujące transakcje na instrumentach pochodnych: FRA, IRS, CIRS, NDF. W przypadku transakcji na rynku instrumentów pochodnych, Bank nie pobiera dodatkowych prowizji i opłat z tytułu zawarcia przedmiotowych transakcji z klientami. Zdaniem Banku w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, podejmowanych przez Bank, obrotem dla celów VAT jest zysk osiągnięty przez Bank z tytułu transakcji na instrumentach pochodnych w danym okresie rozliczeniowym. Równocześnie, jeżeli w przyjętym okresie rozliczeniowym Bank zrealizuje stratę z tytułu transakcji na instrumentach pochodnych to wartość straty nie będzie uwzględniona dla celów rozliczeń VAT.

Na wstępie, podkreślić należy, iż ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na pochodnych instrumentach finansowych. Powyższa kwestia nie została również uregulowana na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej: „VI Dyrektywą"), zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: „Dyrektywą 2006/112/WE").

W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalania podstawy opodatkowania, w tym w szczególności art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE, zgodnie z którym – w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia – oraz będący jego odpowiednikiem art. 29 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Oznacza to, iż w przypadku operacji na instrumentach pochodnych podstawę opodatkowania określa się według zasad ogólnych. Skoro podstawą opodatkowania, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy jest obrót, rozumiany jako całość świadczenia należnego od nabywcy, w przypadku przedmiotowych operacji na instrumentach pochodnych - podstawą opodatkowania, czyli kwotą należną z tytułu danej czynności jest kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Bank na danej transakcji z kontrahentem, tzn. rzeczywiste, realne wynagrodzenie, zysk jaki odniesie Bank.

Z art. 8 ust. 1 ustawy o podatku VAT wynika, że przez świadczenie usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Jednakże należy zwrócić uwagę na fakt, iż aby nastąpiło świadczenie usług , o których mowa w art. 8 ustawy muszą wystąpić zasadniczo 2 elementy: świadczenie jednej strony na rzecz drugiej oraz odpłatność – czyli wynagrodzenie za to świadczenie.

W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych (kiedy zasadniczo dwa podmioty świadczą określoną usługę w określonym czasie – wynagrodzenie (odpłatność) wystąpi tylko u tej strony, która odrębnie dla każdej transakcji tego rodzaju faktycznie otrzyma wynagrodzenie – po porównaniu wzajemnych świadczeń. I tylko ta strona w przypadku danej transakcji będzie podatnikiem VAT, gdyż tylko u niej wystąpi w rzeczywistości wypłata wynagrodzenia związanego ze świadczeniem wzajemnym.

W związku z powyższym, w przypadku świadczenia na rzecz drugiej strony transakcji terminowych (instrumentów pochodnych) Wnioskodawca występuje jako podatnik VAT i zobowiązany jest do określenia podstawy opodatkowania (obrotu) zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy. Przy czym biorąc pod uwagę brzmienie art. 8 ustawy należy uznać, że każda transakcja pomiędzy stronami dotycząca instrumentów pochodnych powinna być rozliczana jako odrębna transakcja dla celów opodatkowania podatkiem VAT.

Zdaniem tut. Organu, w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych, wynagrodzeniem Banku jest wartość otrzymanych przez Bank przepływów finansowych pomniejszona o wartość przepływów finansowych zapłaconych przez Bank na rzecz drugiej strony transakcji, tj. dodatni wynik uzyskany na danej transakcji, jednakże konieczne jest podkreślenie, że wynik ten powinien być kalkulowany w odniesieniu do każdego kontraktu oddzielnie. Transakcje związane z operacjami na instrumentach pochodnych są – co do zasady – zawierane między dwiema stronami. W związku z tym istnieje zawsze możliwość wyodrębnienia tych transakcji na potrzeby ustawy o VAT.

Wnioskodawca posługując się stwierdzeniem, iż „wynagrodzeniem Banku (świadczeniem należnym od nabywcy-posługując się terminologią przepisów o podatku VAT) z tytułu realizacji wskazanych transakcji jest zysk zrealizowany na wskazanych instrumentach pochodnych w danym okresie rozliczeniowym. Zysk ten stanowi odzwierciedlenie zarobku, który realizuje Bank w związku z zawieraniem tego typu transakcji- czyli jest wielkością subiektywną, na którą powołuje się ETS w wielu wyrokach” sugeruje rozliczenie strumienia przepływów pieniężnych odrębnie w odniesieniu do każdej kategorii instrumentów pochodnych w danym okresie rozliczeniowym, a nie w odniesieniu do każdego kontraktu, co dla celów VAT skutkowałoby połączeniem w jedną całość wielu odrębnych transakcji. Jednakże zarówno przepisy obowiązującej ustawy o VAT, jak i przepisy unijne nie dopuszczają takiej możliwości.

Gdyby przyjąć sposób ustalania podstawy opodatkowania przyjęty przez Bank, mogłoby to prowadzić do sytuacji, w której Bank ponosząc stratę (zgodnie z przyjętym sposobem wyliczania wyniku) nie osiągałby żadnego wynagrodzenia, zatem teoretycznie, w danym okresie rozliczeniowym, nie byłby zobligowany do wykazywania żadnego obrotu z tytułu dokonywania operacji na pochodnych instrumentach finansowych, chociaż czynności w tym zakresie, spełniające definicję art. 8 ustawy, faktycznie zostały wykonane.

W ramach poszczególnych kontraktów Bank świadczy usługi w ramach art. 8 ust. 1 ustawy. Kwota otrzymanego wynagrodzenia w odniesieniu do danego kontraktu powinna być więc liczona dla każdego kontraktu oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług deklaracji VAT w każdym okresie rozliczeniowym Spółka winna wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Reasumując, w przypadku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych, podstawą opodatkowania jest dodatni wynik osiągnięty przez Bank, tj. różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do konkretnego kontraktu. Wynik zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym, będzie stanowił odzwierciedlenie sumy wyników poszczególnych kontraktów.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy, iż wynagrodzeniem Banku (…) z tytułu realizacji wskazanych transakcji jest zysk zrealizowany na wskazanych instrumentach pochodnych w danym okresie rozliczeniowym należała uznać za nieprawidłowe.

Odnosząc się do powołanego przez Wnioskodawcę orzeczenia ETS w sprawie C-172/96 Commissioners of Customs Excise v First National Bank of Chicago, zgodnie z którym w odniesieniu do transakcji polegających na obrocie walutami podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie, stwierdzić należy, iż ww. wyrok dotyczy innego stanu faktycznego i nie będzie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie. W szczególności zwrócić należy uwagę, iż transakcje wymiany walut są transakcjami na pieniądzach, czyli rzeczach oznaczonych tylko co do gatunku, realizowanymi z wieloma podmiotami jednocześnie, co oznacza, iż w sytuacji gdy w danym okresie dokonywane są setki podobnych transakcji, nie sposób ustalić, po jakiej cenie został zakupiony dany pieniądz i czy jego sprzedaż przyniosła zysk czy stratę. W takim przypadku rozwiązanie przyjęte przez ETS jest jedynym logicznym sposobem pozwalającym na określenie wielkości osiągniętego obrotu.

Inaczej jest jednak przy operacjach na pochodnych instrumentach finansowych. W przypadku kontraktu realizowanego z innym podmiotem zajmującym się profesjonalnym obrotem gospodarczym nie sprawia problemu ustalenie wartości transakcji, a tym samym można precyzyjnie określić wysokość osiągniętego zysku czy też wysokość poniesionej straty. Zatem przy ustalaniu obrotu z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych wystarczające są przepisy ogólne dotyczące sposobu określania podstawy opodatkowania.

Ponadto należy podkreślić także, iż na ocenę prawidłowości przedmiotowej kwestii nie mogą wpłynąć powoływane przez Wnioskodawcę orzeczenia sądów administracyjnych, bowiem są one rozstrzygnięciami w konkretnej sprawie, osadzonymi w określonym stanie faktycznym, który jest odmienny od opisu sytuacji przedstawionej w niniejszym wniosku.

Organ podatkowy nie neguje stanowiska, prezentowanego w orzeczeniu III SA/Wa 1471/08 z dnia 21 listopada 2008, iż efektywnym wynagrodzeniem Banku w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych jest wynik rozumiany jako różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych, wskazuje jedynie, iż wynik ten powinien być kalkulowany do każdego kontraktu oddzielnie.

Interpretacje indywidualne, na które powołuje się Wnioskodawca, mogą być przedmiotem postępowania w trybie art. 14e § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym Minister właściwy do spraw finansów publicznych może, z urzędu zmienić wydaną interpretację ogólną lub indywidualną, jeżeli stwierdzi jej nieprawidłowość, uwzględniając w szczególności orzecznictwo sądów, Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym, a w przypadku interpretacji dotyczącej zdarzenia przyszłego – stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.