W odpowiedzi na zapytanie Spółki z dnia 21.03.2003 r. (wpłynęło do Drugiego US W-wa – Śródmieście w dniu 25.03.2003 r., a następnie przekazane do tutejszego Urzędu Skarbowego w dniu 10.05.2004 r. i uzupełnione w dniu 06.08.2004 r. ) złożone w trybie artykułu 14a § 1 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm),

Naczelnik Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego informuje, iż:

Ze stanu faktycznego przedstawionego przez Spółkę wynika, iż Inwestorzy w przypadku przetargów w zakresie szeroko rozumianego budownictwa, żądają spełnienia przez Oferentów szeregu coraz ostrzejszych warunków dotyczących posiadanego doświadczenia, zaplecza technicznego i ludzkiego, wykazania wykonanych projektów podobnych do tego, którego dotyczy oferta odpowiednio długiej historii działalności Spółki czy też odpowiednich form zabezpieczenia finansowego. Biorąc pod uwagę charakter oraz ciężar tych wymogów pojedyncze Spółki rzadko są w stanie im sprostać. Dlatego w celu realizacji projektów budowlanych konieczne jest tworzenie konsorcjów, których uczestnicy wspólnie są w stanie spełnić wymagania przetargu.

W związku z powyższym Spółka pyta:

w jaki sposób w sytuacji, gdy nie jest możliwe utworzenie dla realizacji projektu celowej spółki osobowej należy zdefiniować wzajemne relacje administracyjno – rozliczeniowe pomiędzy partnerami realizującymi wspólne przedsięwzięcie aby było to zgodne zarówno z przepisami o VAT jak i normą zawartą w art. 5 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych?

W prawie polskim konsorcjum nie jest odrębnym podmiotem prawa, nie ma też osobowości prawnej. Jest szczególną odmianą spółki cywilnej (umowy nienazwanej), zawiązanej dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez połączenie się w jednej organizacji gospodarczej.

Przepisy kodeksu cywilnego pozwalają na dość duży zakres swobody w ustalaniu stosunków wewnętrznych między podmiotami tworzącymi konsorcjum (zwłaszcza między liderem z pozostałymi) . Umowa powołująca konsorcjum powinna określić sposób jego reprezentowania oraz zasady i zakres odpowiedzialności poszczególnych podmiotów za nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia.

Na gruncie przepisów art. 2 pkt. 11 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. z 2004 r., Nr 19, poz. 177) pod pojęciem wykonawcy - należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarta umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Tak więc przepisy w/w ustawy dopuszczają składanie ofert zarówno przez podmioty pojedyncze jak i połączone. Aby jednak złożenie oferty łącznej doszło do skutku zamawiający musi wyraźne dopuścić taką możliwość.

Składanie ofert łącznych możliwe jest zatem zarówno przez: grupy podmiotów określanych jako konsorcjum (w tym przypadku jest to współdziałanie dwóch lub więcej samodzielnych podmiotów dla realizowania wspólnego celu gospodarczego - konkretnego przedsięwzięcia) jak też spółki cywilne – które powinny być traktowane jako grupy osób (wspólników) składających ofertę łączną, gdyż spółki osobowe nie są podatnikami podatku od osób prawnych. Podatnikiem jest natomiast wspólnik - osoba fizyczna lub osoba prawna, która samodzielnie opodatkowuje swoje dochody uzyskane ze spółki.

Dla celów podatku dochodowego od osób prawnych w przypadku składania ofert łącznych w momencie przystąpienia do przetargu zastosowanie znajduje przepis art. 5 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( Dz. U. Nr 54 z 2000 r. poz. 654 ze zm.) który stanowi, iż przychody z tytułu udziału w spółce nie będącej osobą prawną, ze wspólnej własności, wspólnego przedsięwzięcia, wspólnego posiadania lub wspólnego użytkowania rzeczy i praw majątkowych łączy się z przychodami każdego wspólnika proporcjonalnie do posiadanego udziału. W przypadku braku przeciwnego dowodu przyjmuje się, że udziały wspólników w przychodach są równe.

Chociaż w/w ustawa nie definiuje wspólnego przedsięwzięcia, pod tym terminem należy jednak rozumieć taki rodzaj współdziałania, którego uczestnicy chcą osiągnąć wspólnie pewne cele.

Biorąc powyższe pod uwag Naczelnik Drugiego MUS podziela stanowisko Spółki, iż wszystkie z przedstawionych przez nią rozwiązań w przypadku składania ofert łącznych są prawidłowe z punktu widzenia ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych o ile zostanie zachowany właściwy podział i alokacja kosztów i przychodów podatkowych w oparciu o przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Jeżeli chodzi o sposób dokonywania wzajemnych rozliczeń pomiędzy podmiotami w opisanych przez Spółkę we wniosku przypadkach (fakturowania, refakturowania za wykonanie poszczególnych prac) powinno ono być dokonywanie w sposób umożliwiający właściwe i nie budzące wątpliwości określenie kosztów i przychodów podatkowych dla poszczególnych podmiotów realizujących projekt – udokumentowane zgodnie z zasadami wystawiania dowodów księgowych na podstawie ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994 r. (Dz. U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.).

Natomiast zgodnie z brzmieniem przepisu art. 14a § 1 Ordynacji podatkowej, stosownie do swojej właściwości Naczelnik Urzędu Skarbowego na pisemne zapytanie podatnika, płatniku lub inkasenta ma obowiązek udzielić pisemnej informacji o zakresie stosowania przepisów prawa podatkowego w ich indywidualnych sprawach, w których nie toczy się postępowanie podatkowe lub kontrola podatkowa albo postępowanie przed sądem administracyjnym.

Przepis ten wyraźnie ogranicza zakres kompetencji organów podatkowych - w zakresie interpretacji prawa tylko do przepisów prawa podatkowego do których należą ustawy podatkowe wraz z wydanymi do nich rozporządzeniami.

A zatem organy podatkowe nie są uprawnione do interpretacji przepisów ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994 r., która swoją tematyką niewątpliwie wykracza poza ten zakres i wskazywania szczegółowego rachunkowego sposobu rozliczania przychodów i kosztów podatkowych na poszczególnych wykonawców projektu (obliczania marży, kosztów własnych itp.).