W odpowiedzi na pismo z dnia 05.08.2004 r. w sprawie udzielenia odpowiedzi dotyczącej rozliczenia kaucji gwarancyjnej jako zabezpieczenie „należytego wykonania umowy” Naczelnik Urzędu Skarbowego Warszawa Mokotów działając w trybie art. 14a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn.zm.) oraz mając na uwadze przedstawiony w zapytaniu stan faktyczny uprzejmie informuje:

Ad 1. Kaucja gwarancyjna w budownictwie to określana – z reguły procentowo – kwota należności, wynikających z tytułu wykonanych robót, zatrzymana przez inwestora na określony okres do momentu ich zakończenia tytułem gwarancji. Stanowi ona formę zabezpieczenia należytego wykonania robót przez wykonawcę bądź też służy do pokrycia roszczeń wynikających z ich niewykonania czy też nienależytego wykonania. ( Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 lipca 2002 r. w sprawie zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienia publiczne , Dz. U. 115, poz. 1002). Co do zasady , ma ona charakter zwrotny, a więc pozostaje neutralna podatkowo, chyba że zaistnieje określone w umowie zdarzenie, powodujące zaliczenie tej kaucji na poczet określonych płatności – wtedy zyskuje ona walor podatkowy (staje się odpowiednio przychodem/kosztem). Ogólna zasada zawarta w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1999 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. Nr 90, poz. 416 z późn.zm.), a dotycząca przychodów – stanowi, iż za przychód z działalności gospodarczej uważa się kwoty należne, choćby nie zostały faktycznie otrzymane. Tak więc w sytuacji gdy kaucja gwarancyjna potrącona zostanie przez zamawiającego z ogólnej kwoty faktury wystawionej przez wykonawcę robót, dla tego wykonawcy przychód będzie stanowić pełna kwota wynikająca z faktury , niezależnie od faktu potrącenia przez zamawiającego przy dokonywaniu wpłaty tego zabezpieczenia.
Równocześnie w momencie potrącenia przez zamawiającego kaucja nie stanowi kosztu uzyskania przychodu wykonawcy. Stosownie bowiem do art. 22 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych kosztami uzyskania przychodu są wydatki poniesione w celu jego osiągnięcia. Warunkiem koniecznym zaliczenia takiego wydatku do kosztów uzyskania przychodu jest definitywny charakter tego wydatku.

Ad. 2 Istotnie zgodnie z treścią art. 88 ust. 1 pkt. 2 ustawy o VAT prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony pozostaje w ścisłym związkuz możliwością zaliczenia określonego wydatku do kosztów uzyskania przychodów, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego przepisu obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do nabywanych przez podatnika towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z wyjątkiem przypadków, gdy brak możliwości zaliczenia tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów pozostaje w bezpośrednim związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego. Jednakże, co istotne, powyższy przepis ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, czy też po spełnieniu warunków określonych w przepisie art. 86 ustawy o VAT.W myśl postanowień art. 86 w zakresie, jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opdoatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.Kwotę podatku naliczonego stanowi, z zastrzeżeniem ust.3-7 – (ust.2): 1. suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika:- z tytułu nabycia towarów i usług,- potwierdzających dokonanie przedpłaty (zaliczki, zadatku, raty), jeżeli wiązały się one z powstaniem obowiązku podatkowego, od komitenta z tytułu dostawy towarów będącej przedmiotem umowy komisu- z uwzględnieniem rabatów określonych w art. 29 ust. 4; W konkluzji do treści powyższego przepisu należy stwierdzić, iż prawo do odliczenia określonych kwot podatku nastąpić może wyłącznie w sytuacji kiedy, kwota ta stanowić będzie podatek naliczony w rozumieniu przepisów ustawy o VAT.
Powyższe nastąpić może wyłącznie przy nabyciu towarów i usłu związanych z wykonywanymi przez podatnika czynnościami opodatkowanymi oraz co do zasady, na podstawie otrzymanej faktury dokumentującej określoną czynność opodatkowaną. Przedstawiony przez podatnika stan faktyczny jednoznacznie wskazuje, iż strona umowy tzw. Zleceniodawca, przyjmując kaucję gwarancyją na należyte wykonanie umowy nie świadczy żadnej usługi na rzecz podatnika (usługę świadczyć będzie podatnik), a zatem kaucja wpłacona przez Pana nie jest związana ze wzajemnym świadczeniem drugiej strony umowy, któr stawnowiłoby przedmiot opodatkowania podatkiem VAT, w związku z czym przyjęcie przez zleceniodawcę kaucji nie powinno być także potwierdzone fakturą.Uwzględniając powyższe fakty należy stwierdzić, iż wpłacona kaucja gwarancyjna nie powoduje odpowiednio: powstania obowiązku podatkowego oraz prawa do obniżenia podatku należnego, w związku z czym Pana stanowisko należy uznać za nieprawidłowe.