W związku z otrzymaniem od Spółki zapytania z dnia 24.08.2004r. (wpłynęło do tutejszego Urzędu Skarbowego w dniu 30.08.2004r. i uzupełnionego w dniu 16.09.2004r. ) - złożonego w trybie art. 14a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.), Naczelnik Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie informuje co następuje:

Ze stanu faktycznego przedstawionego przez Spółkę wynika, iż zleciła ona podmiotowi zagranicznemu mającemu siedzibę na terytorium kraju, z którym Polska nie ma podpisanej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania wykonanie usługi polegającej na wyszukaniu poza granicami Polski lokomotyw, które podatnik mógłby nabyć.

Podmiot zagraniczny wykonał przedmiotową usługę i znalazł podmiot zainteresowany zbyciem lokomotyw, które Spółka polska zakupiła. Z tytułu wykonanej usługi Spółka zamierza wypłacić wynagrodzenie prowizyjne podmiotowi zagranicznemu. W związku z powyższym Spółka pyta:

Czy wypłacając wynagrodzenie prowizyjne na rzecz podmiotu zagranicznego, z tytułu wykonania usługi polegającej na znalezieniu poza granicami kraju lokomotyw, podatnik był i jest zobowiązany do potrącenia zryczałtowanego 20% podatku dochodowego, zgodnie z przepisem art. 26 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych?.

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000r. Nr 54, poz. 654 ze zm.) osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz będące przedsiębiorcami osoby fizyczne, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 oraz w art. 22, są obowiązane, jako płatnicy, pobierać, z zastrzeżeniem ust. 2, w dniu dokonania wypłaty, zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat.

Jednakże zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika do celów podatkowych, uzyskanym od niego zaświadczeniem (certyfikat rezydencji), wydanym przez właściwy organ administracji podatkowej.

Z kolei przepis art. 21 ust. 1 pkt. 2a stanowi, iż podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, przychodów:

z tytułu świadczeń: doradczych, księgowych, badania rynku, usług prawnych, usług reklamowych, zarządzania i kontroli, przetwarzania danych, usług rekrutacji pracowników i pozyskiwania personelu, gwarancji i poręczeń oraz świadczeń o podobnym charakterze

- ustala się w wysokości 20% przychodów.

Oznacza to, że w każdym przypadku wypłacania należności z tytułu świadczeń niematerialnych dla podmiotu mającego siedzibę w kraju z którym Polska nie ma zawartej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, polski podmiot będzie zobowiązany potrącić od tych należności 20 % zryczałtowanego podatku dochodowego.

O tym czy usługi wykonywane przez podmioty określone w art. 21 ust. 1 w/w ustawy mieszczą się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym decyduje treść postanowień umowy zawartej z kontrahentem zagranicznym oraz charakter rzeczywiście wykonywanych świadczeń.

Z postanowień umowy zawartej w dniu 14.03.2003r. przez Spółkę polską (zwaną Klientem) ze Spółką XXX Ltd. (Spółą prawa Wyspy Man – zwaną Usługodawcą) wynika, iż będzie ona świadczyła na rzecz spółki polskiej usługi lokalizowania składników majątku kolejowego oraz świadczyła wsparcie w związku z ich nabyciem przez klienta.

Przy czym wsparcie obejmowało będzie zgodnie z art. 1a w/w umowy – wykonywania przez usługodawcę wszelkich działań faktycznych i prawnych prowadzących do zakupu składników majątku kolejowego z wyjątkiem zawierania umówi i zaciągania wiążących zobowiązań w imieniu klienta.

Zdaniem Spółki powyższe usługi noszą znamiona usługi agencyjnej zgodnie z którą podmiot zagraniczny występuje w charakterze pośrednika w zawarciu umowy nabycia lokomotyw, a jego wynagrodzenie jest określone jako prowizja od zawartej umowy kupna lokomotyw przez XXX Sp. z o.o.

W ocenie Naczelnika Drugiego MUS powyższe twierdzenie jest niesłuszne, gdyż jak wynika z postanowień art. 1 przedstawionej umowy nienazwanej Usługodawca będzie świadczył na rzecz Spółki (Klienta) usługi lokalizowania składników majątku kolejowego, oraz usługi wsparcia obejmujące wszelkie działania faktyczne i prawne prowadzące do zakupu powyższych składników.

W przedstawionej umowie nie ma natomiast w ogóle mowy o pośredniczeniu w zawieraniu umów chociaż zgodnie natomiast z art. 758. § 1. Kodeksu cywilnego można zawrzeć umowę agencyjną określającą w sposób precyzyjny, iż przyjmujący zlecenie (agent) zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, do stałego pośredniczenia, za wynagrodzeniem, przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu. Fakt taki można na podstawie przedłożonej umowy jedynie domniemywać.

Biorąc powyższe pod uwagę Naczelnika Drugiego MUS uważa, iż w/w usługi pomimo, iż nie są literalnie wymienione w katalogu określonym przez art. 21 ust. 1 pkt. 2a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych można można zaliczyć do usług niematerialnych i sklasyfikować w następujący sposób:

usługi polegające na lokalizowania składników majątku kolejowego, które podatnik mógłby nabyć można uznać za usługi badania rynku, natomiast usługi wsparcia można zakwalifikować do usług doradczych i prawnych, gdyż jak stanowi art. 1 pkt. 1a umowy obejmują one wszelkie działania faktyczne i prawne prowadzące do zakupu składników majątku kolejowego.

Naczelnik Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego stoi też na stanowisku, że dochód nierezydenta z tytułu wykonania wyżej wymienionych usług został osiągnięty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – z uwagi na to, że efekt usługi będzie wykorzystany w Polsce (tj. przychód z tytułu zakupionych przez podatnika i sprowadzonych środków trwałych – będzie osiągnięty w Polsce).

Stanowisko takie jest także zgodne z komentarzem pod redakcją J. Marciniuka “Podatek dochodowy od osób prawnych” 2004 Wydawnictwo C H Beck, na który powołuje się podatnik, w podrozdziale “Dochody ze świadczenia usług” str. 44 i 45.

W związku z powyższym Spółka “XXX” Sp. z o.o. ma obowiązek pobrania zgodnie z art. 26 ust. 1 w/w ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w dniu dokonania wypłaty wynagrodzenia prowizyjnego z tytułu realizacji postanowień niniejszej umowy 20% zryczałtowany podatek dochodowy od tej wypłaty w przypadku, gdy nie zawarto umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania z krajem w którym ma siedzibę odbiorca należności.

Jednakże należy pamiętać o tym, iż zgodnie z art. 9a ust. 1 i ust. 3 podatnicy dokonujący transakcji w związku z którymi zapłata należności wynikających z takich transakcji dokonywana jest bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu mającego siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym szkodliwą konkurencję podatkową, są obowiązani do sporządzenia dokumentacji podatkowej takiej (takich) transakcji, jeżeli łączna kwota (lub jej równowartość) wynikająca z umowy lub rzeczywiście zapłacona w roku podatkowym łączna kwota wymagalnych w roku podatkowym świadczeń przekracza równowartość 20 000 EURO.

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 11 grudnia 2000r. w sprawie określenia krajów i terytoriów stosujących szkodliwą konkurencję podatkową (Dz. U. Nr 115, poz. 1203) na liście tej znajdują się Wyspy Man – Terytorium Korony Brytyjskiej, na których siedzibę ma Usługodawca Spółki XXX Sp. z o.o.