Na podstawie umowy zawartej we wrześniu 2001 r., podatnik dokonywał wpłat na poczet zakupu budowanego przez dewelopera budynku mieszkalnego i w związku tym korzystał z odliczeń od podatku w ramach ulgi mieszkaniowej, zgodnie z art. 27a ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze zm.). Przeniesienie własności nieruchomości z prowadzoną na niej budową budynku nastąpiło w kwietniu 2003 r., a od sierpnia 2003 r. po zerwaniu umowy z deweloperem podatnik samodzielnie kontynuował budowę. Przekazanie budowy nastąpiło na etapie wykonywania więźby dachowej.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, każda ulga podatkowa stanowi odstępstwo od zasady powszechności i równości podatkowej. O prawie do zastosowania konkretnej ulgi podatkowej decydować może wyłącznie literalne brzmienie obowiązujących w tym zakresie przepisów.

Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych w art. 27a ust. 1 pkt 1, w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2002 r., wśród wydatków poniesionych na własne potrzeby mieszkaniowe uprawniających do przedmiotowej ulgi w podatku dochodowym, odrębnie wymienia wydatki przeznaczone na zakup nowo wybudowanego budynku mieszkalnego od osoby, która wybudowała ten budynek w wykonywaniu działalności gospodarczej (lit.d), oraz wydatki na budowę budynku mieszkalnego (lit.b).

W związku z likwidacją z dniem 1.01.2002 r. tzw. „ dużej ulgi mieszkaniowej" prawo do dokonywania odliczeń po tej dacie mają podatnicy w ramach praw nabytych.

W myśl bowiem art. 4 ust. 2 ustawy z 21 listopada 2001 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiągniętych przez osoby fizyczne (Dz. U. Nr 134, poz. 1509), podatnikom, którzy w latach 1997-2001 nabyli prawo do odliczania od podatku wydatków poniesionych na cele określone w art. 27a ust. 1 pkt 1 lit. a) – f) ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 stycznia 2002 r., przysługuje na zasadach określonych w tej ustawie, prawo do odliczania od podatku dalszych wydatków na kontynuację danej inwestycji – poniesionych od 1 stycznia 2002 r. do 31 grudnia 2004 r.

Skoro w 2001 roku podatnik nie ponosił bezpośrednio wydatków na budowę budynku mieszkalnego (lecz na jego zakup) i nie dokonywał z tego tytułu odliczeń od podatku to wydatków poniesionych w 2003 roku na wykończenie tego budynku nie mógł odliczyć od podatku w ramach ulgi przewidzianej wyłącznie dla podatnikow kontynuujących budowę takiego budynku, rozpoczętą przez nich samodzielnie przed 2002 r.

Okoliczności towarzyszące odmowie kontynuowania budowy przez dewelopera, nie stanowią przesłanki pozwalającej na skorzystanie z ulgi na budowę budynku mieszkalnego, określonej w stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2001 r. Stanowić mogą natomiast podstawę ewentualnych roszczeń cywilno-prawnych wobec dewelopera, jako strony zawartej umowy.

Odnośnie prawa do ulgi remontowej należy podkreślić, że wydatki na remont i modernizację budynku mieszkalnego zajmowanego na podstawie tytułu prawnego stanowią odrębne uprawnienie do dokonania odliczenia od podatku. W myśl art. 27a ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, w brzmieniu obowiązujacym w 2003 r., podatek dochodowy od osób podlegających w Polsce nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, obliczony zgodnie z art. 27, obniżony zgodnie z art. 27b, zmniejsza się na zasadach określonych w ustawie, jeżeli w roku podatkowym podatnik poniósł wydatki na własne potrzeby mieszkaniowe, przeznaczone m.in. na remont i modernizację zajmowanego na podstawie tytułu prawnego budynku mieszkalnego, a ponadto przedmiotowe wydatki:

1. mieszczą się w zakresie wynikającym z rozp. Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 21 grudnia 1996 r. opublikowanego w Dz. U. Nr 156, poz. 788 (art. 27a ust. 17 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych),
2. zostały udokumentowane fakturami, wystawionymi wyłącznie przez podatnika podatku od towarów i usług, niekorzystającego ze zwolnienia od tego podatku lub dowodem odprawy celnej (art. 27a ust. 6 pkt ww. ustawy o podatku dochodowym),
3. nie zostały odliczone od ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych oraz nie zostały zwrócone podatnikowi w jakiejkolwiek formie, chyba że zwrócone wydatki zostały zaliczone do przychodów podlegających opodatkowaniu (art. 27a ust. 7 pkt 1 ww. ustawy).

Ustawodawca nie uzależnił prawa do omawianej ulgi od innych warunków niż wyżej wymienione. Z pisma wynika, że budowa budynku przejęta została od dewelopera na etapie wykonywania więźby dachowej. Przepis regulujący ulgę remontowo–modernizacyjną posługuje się pojęciem budynek mieszkalny. Zgodnie z art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.) budynek to obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

W 2003 roku w chwili przejęcia przez podatnika budowy, stan zaawansowania robót nie wypełniał znamion powyższej definicji budynku. Dopiero w momencie spełnienia tych kryteriów oraz ww. pozostałych warunków będzie przysługiwać prawo skorzystania z odliczeń w ramach ulgi na remont i modernizację budynku mieszkalnego.