Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, o której mowa w art.5 ust.1 pkt1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym m.in. również wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony (art.7 ust.1 pkt2 ). Przez umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub inne umowy o podobnym charakterze, o których mowa w ust.1 pkt2, rozumie się umowy w wyniku których, zgodnie z przepisami o podatku dochodowym, odpisów amortyzacyjnych dokonuje korzystający (por. art.7 ust.9 ww. ustawy).Przez dostawę towarów, o której mowa w art.5 ust.1 pkt1, rozumie się również przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności:1) przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia;2) wszelkie inne przekazanie towarów bez wynagrodzenia, w szczególności darowizny-jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności, w całości lub części (por. art. 7 ust.2 ww. ustawy). Przez świadczenie usług, o którym mowa w art.5 ust.1 pkt1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art.7 (por. art.8 ust.1 ww. ustawy). Nieodpłatne świadczenie usług niebędące dostawą towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług, jeżeli nie są one związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, a podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z tymi usługami, w całości lub w części, traktuje się jak odpłatne świadczenie usług (por. art.8 ust.2 ww. ustawy).W świetle powołanego art.5 ust.1 pkt1 ww. ustawy opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają czynności dostawy towarów i świadczenia usług, które co do zasady są czynnościami odpłatnymi, jak również wszelkie nieodpłatne przekazania (wręczenia) przez podatnika towarów (bez wynagrodzenia)., w tym darowizny, na cele związane i niezwiązane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem – o ile podatnikowi z tytułu ich nabycia przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT ( z wyjątkiem prezentów o małej wartości lub próbek – por. art.7 ust.3-6, 7 ww. ustawy). Nieodpłatne przekazanie towarów na podstawie umowy użyczenia nie stanowi natomiast odpłatnej dostawy towarów ani odpłatnego świadczenia usług, tym samym nie jest czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Przedstawiony przez Podatnika stan faktyczny wskazuje, że Podatnik użycza swoje towary handlowe innemu podmiotowi w celu ich testowania . Z umowy zawartej pomiędzy stronami wynika, iż w wypadku ich uszkodzenia, nie podlegają one zwrotowi. Zgodnie z art.710 ustawy z dnia 23.04.1964 Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) przez umowę użyczenia użyczający zobowiązuje się zezwolić biorącemu, przez czas oznaczony lub nieoznaczony, na bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy. Użyczenie jest zatem umową korzystania z cudzej rzeczy. Umowę tę uznaje się za jednostronne obowiązującą, z uwagi na fakt, iż do spełnienia świadczenia zobowiązany jest wyłącznie użyczający. Cechą charakterystyczną umowy użyczenia jest nieodpłatność. Nieodpłatny charakter użyczenia zbliża tę umowę do darowizny. Użyczający nie dokonuje jednak, odmiennie niż darczyńca, bezpłatnego świadczenia kosztem swojego majątku, ponieważ rzecz użyczona nadal pozostaje w jego majątku.Stosunek użyczenia wynikający z umowy zawartej na czas określony kończy się z upływem tego czasu. Jeżeli natomiast nie oznaczono czasu trwania umowy, użyczenie wygasa, gdy biorący uczynił z niej pożytek odpowiadający umowie, albo gdy upłynął czas, w którym mógł ten użytek uczynić. Po zakończeniu użyczenia, biorący obowiązany jest zwrócić rzecz użyczającemu. Użyczający nie może odmówić odebrania rzeczy, choćby rzecz była zużyta.

W świetle ww. przepisów, odnosząc się do przedstawionego przez Podatnika stanu faktycznego, zdaniem tut. organu podatkowego nieodpłatnego przekazania towarów, o których mowa w piśmie ...., nie można uznać za wydanie towarów w wyniku wykonania umowy użyczenia. Zawarta pomiędzy stronami umowa nie była bowiem umową jednostronną, była umową wzajemną. Na jej podstawie użyczający oddawał w bezpłatne użytkowanie rzeczy będące jego własnością, biorący natomiast zobowiązał się do określonego świadczenia na rzecz użyczającego, polegającego na testowaniu rzeczy.Umowa użyczenia nie przewiduje również sytuacji, gdy biorący w użyczenie nie zwraca towaru użyczanego podmiotowi będącego jego właścicielem. Niezwrócenie rzeczy wskazuje na niewykonanie przez biorącego przewidzianego w umowie obowiązku, a tym samym niewykonanie umowy.Konsekwencją nieuznania przekazania ww. towarów za przekazanie w wykonaniu umowy użyczenia jest konieczność opodatkowania podatkiem od towarów i usług nieodpłatnego przekazania tych towarów. Bowiem nieodpłatne przekazanie towarów związanych z prowadzonym przedsiębiorstwem , jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT z tytułu ich nabycia zgodnie z przepisem art.7 ust.2 ww. ustawy uznane jest za odpłatną dostawę towarów.