W związku z pismem z dnia 27.09.2004r. (data wpływu 30.09.2004r.) złożonym w trybie art. 14a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.) dotyczącym udzielenia pisemnej informacji w zakresie stosowania prawa podatkowego w indywidualnej sprawie Spółki, Naczelnik Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie informuje:

Z przedstawionego w piśmie stanu faktycznego wynika, że Spółka „XXX” z o.o. (zwana dalej Spółką) zawarła ze szwajcarską firmą „ YYY AG” (dalej zwana YYY) umowę na świadczenie „usług informacyjnych”.

W dołączonej do zapytania umowie - określono warunki korzystania przez Spółkę z licencji na świadczone „usługi informacyjne”, których definicję zawarto w pkt. 1 umowy.

Zamówienie na usługi informacyjne YYY zgodnie z definicją zakres „usług informacyjnych” obejmuje obok dostarczania oprogramowania również „...dostarczenie informacji, danych, dokumentacji, oprogramowania, analiz, rozwiązań i doradztwa...”.

Łączy więc w sobie kilka rodzajów przychodów zdefiniowanych przez polską ustawę z dnia 15 lutego 1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000r. Nr 54, poz. 654 ze zm.) zwanej dalej updop.

Informacje przekazywane przez IMS Spółka może używać dla swoich własnych potrzeb bez możliwości udzielania podlicencji jakiejkolwiek osobie trzeciej. Umowa została wstępnie zawarta na okres jednego roku z możliwością przedłużania na kolejne okresy. Na podstawie zawartej umowy Spółka po otrzymaniu zamówienia i wystawionych przez YYY faktur wypłaca jej należności z tytułu:

1. rocznej opłaty licencyjnej za oprogramowanie,

2. opłat za dostarczanie danych na temat rynku farmaceutycznego w Polsce,

3. opłat za usługi serwisowe.

Zgodnie z powołanym przez Spółkę orzecznictwem dotyczącym art. 21 ust. 1 pkt. 1 updop, z należnościami licencyjnymi mamy do czynienia w przypadku umów, w których właściciel praw autorskich za wynagrodzeniem wyraża zgodę na określone tą umową korzystanie przez inny podmiot z programu komputerowego zgodnie z jego przeznaczeniem.

W sytuacji, gdy korzystanie z praw autorskich ograniczone jest do korzystania z egzemplarza programu komputerowego w ramach własnych potrzeb, bez prawa do dalszej odsprzedaży, powielania, kopiowania bez przejścia praw autorskich – wynagrodzenie z tego tytułu jest traktowane jako dochód z działalności gospodarczej.

Tego rodzaju zapis, potwierdzający taki zakres przeniesienia praw do korzystania z „usług informacyjnych” znajduje się w pkt. 3 umowy „Prawa” oraz w pkt. 4 „Ograniczenia”.

Tak więc opłaty za oprogramowanie – nie będą podlegały zryczałtowanemu opodatkowaniu – jako nie stanowiące należności licencyjnych.

W odniesieniu do usług dostarczania danych i sporządzania analiz oraz serwisu, wykonywanych przez YYY, podatek zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt. 2a updop ustala się w wysokości 20% przychodów z uwzględnieniem przepisów umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu (art. 21 ust. 2 updop ).

Zgodnie z nim przepisy ustawy w/w art. 21 ust. 1 stosuje się z uwzględnieniem przepisów umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.Ponieważ dochody firmy YYY ze świadczenia przedmiotowych usług można zgodnie z art. 7, lub 21 Konwencji zawartej między Polską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzonej w Bernie dnia 2 września 1991r. (Dz. U. z 1993r. Nr 22, poz. 92) zwanej dalej Konwencją, potraktować jako dochód z zysków przedsiębiorstwa, lub inny dochód – to w świetle powołanych przepisów ustawy i Konwencji – powinny być one opodatkowane w Szwajcarii (z informacji nie wynika aby YYY działała przez położony w Polsce zakład).

Naczelnik Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie zauważa, że z treści całego art. 21 Konwencji wynika, że dotyczy on również osób posiadających siedzibę.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 updop, warunkiem niepobrania podatku jest udokumentowanie siedziby podatnika certyfikatem rezydencji (podatnik przedstawił do pytania certyfikat rezydencji w języku angielskim).