Podatnik zwrócił się do Naczelnika tut. Urzędu z prośbą o informację o zakresie stosowania przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz.535 ze zm.) - zwanej dalej ustawą o VAT, w kontekście następującego stanu faktycznego.
Podatnik jest wspólnikiem spółki cywilnej zajmującej się wynajmem nieruchomości na własny rachunek, klasyfikowanej według nomenklatury Polskiej Klasyfikacji Działalności pod symbolem 70.20.W chwili obecnej wspólnicy podjęli zgodną decyzję o sprzedaży spółdzielczego prawa do lokalu użytkowego stanowiącego wartość niematerialną i prawną podmiotu. Prawo to zostało nabyte od spółdzielni mieszkaniowej w 2001r. i wówczas transakcja te nie była obciążona podatkiem VAT (przed 1 maja 2004r. czynności, których przedmiotem były ograniczone prawa rzeczowe, w tym spółdzielcze prawa do lokali, nie podlegały opodatkowaniu podatkiem VAT).W związku z powyższym podatnik wnioskuje o udzielenie informacji czy zbycie przedmiotowego prawa do lokalu użytkowego będzie opodatkowane podatkiem VAT, jeśli tak to według jakiej stawki. W przypadku gdy wspomnianą czynność należy opodatkować i naliczyć podatek VAT, podatnik prosi o informację czy wspólnicy mogą wycofać z majątku spółki w/w spółdzielcze prawo do lokalu i czy czynność ta podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem VAT.Zgodnie z treścią art.5 cytowanej na wstępie ustawy o VAT, stanowiącym tzw. zakres przedmiotowy ustawy, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega m.in. odpłatne świadczenie usług oraz odpłatna dostawa towarów na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, definiowane odpowiednio w ramach art.7 i 8 ustawy.
Ocena przedmiotowego zagadnienia i w tym zakresie właściwa weryfikacja skutków podatkowych czynności obejmującej zbycie prawa własnościowego do lokalu użytkowego, wymaga zatem uprzedniej kwalifikacji przedmiotowej czynności, w kontekście art. 7 i art. 8 ustawy o VAT.

Zgodnie z treścią art. 7 ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust.1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).Warto zaznaczyć, iż ustawodawca konstruując definicję dostawy towarów nie posłużył się cywilistycznym terminem "przeniesienia własności", odwołując się do specyficznej kategorii pojęciowej "rozporządzanie towarem jak właściciel". Taka redakcja niniejszego przepisu wskazuje zatem, iż definicję tę należy rozumieć szeroko, a więc przy klasyfikacji danego zdarzenia, danej czynności, należy przeanalizować przede wszystkim ekonomiczną istotę transakcji, a nie wyłącznie jej charakter prawny. Innymi słowy dla wypełnienia niniejszej definicji istotnym jest czy doszło do przekazania szeroko pojętej kontroli ekonomicznej nad rzeczą, w taki sposób, że nabywca może nią dysponować do pewnego stopnia jak właściciel, stąd też przepis ten może mieć zastosowanie także w sytuacji, w której nie doszło do przeniesienia na kupującego własności, w sensie cywilnoprawnym. Niewątpliwie taki też charakter będzie miała transakcja stanowiąca przedmiot zapytania podatnika. Choć w sensie prawnym transakcja ta obejmuje zbycie prawa rzeczowego w postaci prawa do lokalu użytkowego, to jednak z ekonomicznego punktu widzenia następuje przeniesienie prawa do rozporządzania tymże lokalem jak właściciel. Należy przy tym wspomnieć, iż tak zdefiniowane pojęcie dostawy towarów (przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel) powoduje, iż katalog czynności mieszczących się w tej definicji pozostaje otwarty.

W tym kontekście bez znaczenia pozostanie fakt, iż w ramach art. 7 ust. 1 pkt 5 omawianej ustawy o VAT wymieniono jedynie czynności stanowienia i przekształcania spółdzielczych tytułów prawnych do lokali.Warto dodać, iż taka koncepcja kwalifikacji czynności obejmujących obrót prawami rzeczowymi pozostanie w zgodzie z dyspozycją wynikającą z treści przepisów VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977r. w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej. Zgodnie bowiem z treścią przepisu art. 5 Dyrektywy, a w tym derogacją zawartą ust.3 tego przepisu, Państwa Członkowskie mogą uznać za towary:- określone prawa na nieruchomościach,- prawa rzeczowe dające posiadaczowi prawo do używania nieruchomości,- udziały lub inne tytuły będące odpowiednikiem udziałów, dające ich posiadaczowi, de iure lub de facto, prawo własności lub posiadania nieruchomości.W tym kontekście, przy uwzględnieniu także wykładni funkcjonalnej przepisu art. 7 ustawy o VAT, należy stwierdzić, iż przedmiotowa czynności winna być kwalifikowana jako dostawa towarów, a ściślej z uwagi na przedmiot którego dotyczy, dostawa lokalu użytkowego.W przypadku zatem czynności obejmującej sprzedaż prawa do lokalu użytkowego, czynność ta co do zasady podlegać będzie opodatkowaniu według podstawowej stawki podatku w wysokości 22%, z wyłączeniem sytuacji precyzowanej w ramach art. 43 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 43 ust. 2 ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego przepisu zwalnia się od podatku dostawę towarów używanych, z zastrzeżeniem pkt 10, pod warunkiem, że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego; przy czym przez towary używane rozumie się:
1) budynki i budowle lub ich części - jeżeli od końca roku, w którym zakończono budowę tych obiektów, minęło co najmniej 5 lat;
2) pozostałe towary, z wyjątkiem gruntów, których okres używania przez podatnika dokonującego ich dostawy wyniósł co najmniej pół roku.

W tym kontekście bez znaczenia dla obowiązku podatkowego pozostanie fakt, iż czynność ta wykonywana jest jednorazowo w warunkach niewskazujących na wykonywanie jej w sposób częstotliwy. Stąd też stanowisko podatnika, iż przedmiotowa czynność nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT w związku z art. 15 ust. 2 ustawy o VAT uznać należy za nieprawidłowe.Powyższy przepis, w zakresie w jakim odnosi się do czynności wykonywanych jednorazowo, w warunkach wskazujących na ich wykonywanie w sposób częstotliwy, stanowi jedynie rozszerzenie zakresu podmiotowego omawianej ustawy o VAT, a zatem w przedmiotowej sprawie pozostanie bez znaczenia. Podatnikami są bowiem osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej wykonujące wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, również wówczas gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy - tzw. klauzula rozszerzająca.

W przypadku natomiast wycofania przedmiotowego składnika z majątku spółki, czynność tę traktować należy jako przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, która to czynność podlega obowiązkowi podatkowemu wyłącznie w warunkach regulowanych przepisem art.7 ust.2 ustawy o VAT.

W myśl powołanego wyżej przepisu przez odpłatną dostawę towarów rozumie się również przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności:
1) przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia,
2) wszelkie inne przekazanie towarów bez wynagrodzenia, w szczególności darowizny- jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności, w całości lub w części.

Ponieważ w przedmiotowej sprawie podatnikowi nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony, zatem czynność ta pozostanie nie objęta obowiązkiem w zakresie podatku VAT.