Naczelnik Urzędu Skarbowego w Oświęcimiu, działając na podstawie art. 14a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.)- w odpowiedzi na pismo z dnia 09.08.2004 r. (wpływ: 10.08.2004 r.) zawierające zapytanie, czy nabywca Spółki z o.o. (obecnie w upadłości), jako przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 ustawy Kodeks cywilny, ma prawo do dysponowania nadwyżką podatku naliczonego nad należnym, deklarowaną do przeniesienia na następny miesiąc przez zbywane przedsiębiorstwo, informuje, iż:

Osiągnięcie celu postępowania upadłościowego następuje głównie w drodze likwidacji majątku masy upadłości. Ta zaś dochodzi do skutku przez sprzedaż ruchomości i nieruchomości oraz przez ściągnięcie wierzytelności od dłużników upadłego i zrealizowanie innych jego praw majątkowych. Jeżeli w skład masy upadłości wchodzi przedsiębiorstwo, to zgodnie z art. 113 § 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.), powinno być ono sprzedane jako całość, jeżeli jest to możliwe.

Pojęcie przedsiębiorstwa jest pojęciem zbioru, przede wszystkim zbioru praw materialnych i niematerialnych, ale także zbioru zobowiązań i innych obciążeń. Definicja przedsiębiorstwa znajduje się w art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).

W przypadku nabycia przedsiębiorstwa (gdy definicja przedsiębiorstwa jest wyczerpana), nabywca nie odpowiada za długi upadłego, także zabezpieczone hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym i wpisem w rejestrze statków (art. 113 § 2 Prawa upadłościowego).

W takiej sytuacji nabywca przedsiębiorstwa nie jest jednak następcą prawnym w rozumieniu art. 93 i art. 93a ustawy Ordynacja podatkowa, w związku z czym, nie jest sukcesorem praw i obowiązków, przewidzianych w przepisach prawa podatkowego (m.in. ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - Dz. U. Nr 54, poz. 535).

Art. 5(8) VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r., powołany przez Podatnika w piśmie, wprowadza możliwość wyłączenia z definicji dostawy towarów wydania towarów wchodzących w skład przedsiębiorstwa, jeżeli ich wydanie następuje w ramach przeniesienia całości lub części majątku tego przedsiębiorstwa lub w ramach wniesienia tego przedsiębiorstwa aportem do spółki, a odbiorca może być potraktowany w takiej sytuacji, jak następca prawny.

Polski ustawodawca w art. 6 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług zawarł zapis, iż przepisów tej ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zakładu (oddziału) samodzielnie sporządzającego bilans.

Natomiast zapis w art. 91 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług wskazuje, iż nabywca przedsiębiorstwa lub zakładu (oddziału) samodzielnie sporządzającego bilans ma prawo do korekty podatku naliczonego, określonej w art. 91 ust. 1-8 (w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji).

Prawo to ma charakter ograniczony i dotyczy kontynuacji 5-cio bądź 10-cio letniego okresu do rocznych korekt podatku naliczonego przy nabyciu lub wytworzeniu tych towarów i usług, o których mowa w zdaniu poprzednim.

Odnosząc powołane przepisy do sytuacji przedstawionej w zapytaniu, tutejszy organ podatkowy stwierdza, iż nawet w przypadku uznania, iż Przedsiębiorstwo Wielobranżowe (...) Spółka z o.o. w upadłości zbywane jest jako przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55¹ Kodeksu cywilnego - nabywca nie ma prawa do rozliczenia nadwyżki podatku naliczonego nad należnym, wykazanej do przeniesienia na następny miesiąc przez Spółkę z o.o. w upadłości.

Nabywca nie ma w takiej sytuacji prawa do dysponowania kwotą tej nadwyżki na zasadach przewidzianych w ustawie o podatku od towarów i usług oraz przepisach wykonawczych do tej ustawy, tj. prawa do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowego, przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, czy też innych form zwrotu podatku przewidzianych w przepisach prawa podatkowego.