Na podstawie art. 14a § 4 w zw. z § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r.- Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005r. Nr. 8, poz.60), po rozpatrzeniu wniosku Spółki o udzielenie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego, tj: 1.czy nowy plac budowy powinien zostać uznany (zgodnie z brzmieniem niemiecko-polskiej Umowy z dnia 14.05.2003 r unikaniu podwójnego opodatkowania..) za kolejny, trzeci zakład Spółki w Polsce,2. czy nowo powstały plac budowy powinien zostać uznany za zakład w rozumieniu w/w umowy od momentu rozpoczęcia na nim prac budowlanych, czy też dopiero po upływie dwunastu miesięcy od momentu, w którym prace te zostały rozpoczęte ?3.czy należy uznać, iż nowo powstała budowa powinna podlegać opodatkowaniu od momentu rozpoczęcia pierwszych czynności z nią związanych, czy też dopiero po upływie dwunastu miesięcy od chwili dokonania tych czynności, tzn. czy Spółka powinna wykazywać przychody i koszty podatkowe dotyczące tej budowy w deklaracjach i zeznaniach podatkowych dotyczących podatku dochodowego od osób prawnych składanych za poszczególne okresy podatkowe juz od pierwszego dnia jej działania, czy też rozpocząć rozliczenie tych przychodów i kosztów w w/w deklaracjach dopiero po upływie dwunastu miesięcy od tego momentu ?. Naczelnik Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie - biorąc pod uwagę przedstawiony stan faktyczny oraz stan prawny

uznać stanowisko Strony za nieprawidłowe.

Z przedstawionego przez Stronę we wniosku stanu faktycznego wynika, że Spółka jest spółką akcyjną prawa niemieckiego ( osobą prawna z siedzibą w Niemczech), zarejestrowaną dla celów podatkowych w Polsce i posiadającą polski numer identyfikacji podatkowej. W chwili obecnej Spółka realizuje na terytorium Polski dwa kontrakty. Jedna z umów dot. usług doradczych, w szczególności świadczeń ekspertów w zakresie doradztwa gospodarczego i technicznego. Druga umowa, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z budowa pompowni wraz z rurociągiem przesyłowym i systemem kanalizacji realizowana jest w miejscowości X poprzez podwykonawców Spółki oraz przy pomocy personelu Spółki. W chwili obecnej Spółka nie prowadzi na terytorium Polski działalności gospodarczej, a jedynie czasowo wykonuje określony rodzaj usług na podstawie dwóch w/w kontraktów. Obecnie Spółka przystępuje do realizacji kolejnego przedsięwzięcia budowlanego w miejscowości X. W związku z tym Spółka rozpoczyna w Polsce działalność w formie trzeciej, prowadzonej niezależnie od pozostałych, "stałej placówki, przez którą (..) częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa" czyli trzeci, odrębny zakład w rozumieniu Umowy z dnia 14.05.2003 r między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku. Nowo powstała budowa będzie realizowana przez okres dłuższy niż dwanaście miesięcy.

Według Spółki w przedstawionym stanie faktycznym budowa jest zakładem w rozumieniu polsko-niemieckiej Umowy z dnia 14.05.2003 r, gdyż niewątpliwie stanowi samodzielną placówkę, w której prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa WT. Zdaniem Spółki nowy plac budowy spełnia kryteria określone dla zakładu już teraz, gdyż już w momencie rozpoczęcia na nim działalności wiadome jest, że realizacja przedsięwzięcia, z całą pewnością będzie trwała dłużej niż dwanaście miesięcy (co jest potwierdzone w treści umów zawartych ze zleceniodawcą oraz w założonym harmonogramie prac).Dlatego też, Spółka stoi na stanowisku, że już od momentu rozpoczęcia działalności dotyczącej tego placu budowy należałoby ją uznać za istniejący zakład przedsiębiorstwa Spółki w rozumieniu artykułu 5 ustęp 3 polsko-niemieckiej umowy z dnia 14.05.003 r. Ponadto, Spółka zwraca uwagę, że treść przepisu art.20 ust.12 i 13 pkt.2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r o podatku dochodowym od osób prawnych nie zawiera zastrzeżenia, że budowa winna być uznana za zakład dopiero po upływie dwunastu miesięcy, zatem nie wskazuje wprost momentu powstania obowiązku podatkowego dla zakładu będącego budową (placem budowy). W związku z tym możliwe jest podatkowe rozliczanie budowy jako zakładu od momentu, w którym dokonana została pierwsza czynność związana z jego funkcjonowaniem. Dlatego też, powinno się wykazywać przychody i koszty podatkowe dotyczące tej budowy w deklaracjach i zeznaniach podatkowych dotyczących podatku dochodowego od osób prawnych składanych za poszczególne okresy podatkowe już od pierwszego dnia jej działania. Oznacza to, iż zarówno przychody, jak i koszty podatkowe związane z trzecim zakładem, powinny być łączone w deklaracjach i zeznaniach dotyczących podatku dochodowego Spółki w Polsce z przychodami i kosztami dotyczącymi dwóch pozostałych zakładów już od chwili rozpoczęcia działalności na nowo powstałej budowie, w celu ustalenia jednej podstawy opodatkowania (straty podatkowej), bez względu na rodzaj źródeł przychodu, jakich dochód (strata) dotyczą (artykuł 7 ust.1 ustawy o pdop).

Zasadnicze zagadnienie dotyczące stanu faktycznego przedstawionego we wniosku odnosi się do określenia zakładu oraz momentu jego powstania.Zgodnie z art.5 ust. 1 i ust. 2 umowy z dnia 14 maja 2003 r pomiędzy Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku ( Dz.U. z 2005r Nr.12,poz 90), plac budowy lub prace budowlane, montażowe albo instalacyjne stanowią zakład tylko wtedy, gdy trwają one dłużej niż dwanaście miesięcy. Według w/w umowy zakład jest stałą placówką służącą prowadzeniu działalności gospodarczej przedsiębiorstwa, w szczególności w postaci miejsca zarządzania, filii, biura, zakładu fabrycznego, warsztatu, magazynu, kopalni, kamieniołomu lub innego miejsca wydobywania bogactw ziemnych, a także budowy, lub montażu, których okres realizacji przekracza określony czas w tym konkretnym przypadku - 12 miesięcy.Kryterium dwunastu miesięcy ma zastosowanie do każdego oddzielnego placu budowy lub projektu.

Z ogólnej regulacji zawartej w art.5 w/w umowy wynika, że aby uznać, że działalność jest prowadzona w formie zakładu winny wystąpić łącznie następujące przesłanki:istnienie miejsca gdzie działalność jest prowadzona (placówka),stały charakter takiej palcówki orazwykonywanie za pośrednictwem placówki działalności gospodarczej, która nie ma przygotowawczego lub pomocniczego charakteru. Zgodnie z komentarzem do Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku, plac budowy istnieje od dnia w którym przedsiębiorstwo rozpoczyna swoją działalność dotyczącą budowy lub montażu, co obejmuje również wszelkie prace przygotowawcze wykonywane w państwie, w którym ma być wzniesiona budowla.Dlatego też, data wykonania pierwszej z czynności związanej z realizacją budowy (uzgodnienia, plany, analizy) stanowić będzie początek rozpoczęcia 12 miesięcznego okresu realizacji budowy lub montażu o którym mowa w wyżej cytowanym przepisie umowy z dnia 14 maja 2003 r pomiędzy Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec.

W związku z powyższym realizacja kolejnego przedsięwzięcia budowlanego Spółki X doprowadzi do powstania nowego zakładu jeżeli będzie trwała dłużej niż dwanaście miesięcy oraz zostaną spełnione w/w warunki. Istotnym znaczeniem dla powstania obowiązku podatkowego z tytułu osiąganych w Polsce dochodów przez podmiot zagraniczny jest forma prowadzenia działalności w Polsce. Niezbędne jest zatem ustalenie, czy działalność ta prowadzona jest za pośrednictwem zakładu. Umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania stanowią, iż dochody z działalności prowadzonej w Polsce przez podmiot zagraniczny podlegają opodatkowaniu w Polsce jedynie wówczas, gdy działalność ta realizowana jest przez położony w Polsce zakład. W przypadku, gdy zagraniczna osoba prawna osiąga w Polsce dochody z przedsiębiorstwa, ale nie za pośrednictwem położonego tu zakładu, wówczas dochody te podlegają opodatkowaniu wyłącznie w kraju siedziby tej osoby. W świetle powyższego nowe przedsięwzięcie budowlane Spółki będzie podlegało obowiązkowi podatkowemu w Polsce dopiero od momentu, gdy stanie się zakładem.

Dodatkowo Urząd wyjaśnia, że wprawdzie treść artykułu 20 ust.12 i 13 pkt.2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie zawiera zastrzeżenia, iż budowa winna być uznana za zakład dopiero po upływie dwunastu miesięcy, jednakże zgodnie z art.87 Konstytucji RP z 2.4.1997 r (Dz.U. Nr.78,poz.483 ze zm) ratyfikowane umowy międzynarodowe, a więc także umowy w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu są, po ich ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, źródłem powszechnie obowiązującego w Polsce prawa i stosuje się je bezpośrednio. Uwzględniając powyższe, umowa z 14 maja 2003 r pomiędzy Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku wyraźnie wskazuje przesłanki i moment powstania zakładu.

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak na wstępie.

Niniejsze postanowienie dotyczy wyłącznie stanu faktycznego przedstawionego we wniosku oraz obowiązującego w tym stanie faktycznym stanu prawnego.

Niniejsza interpretacja nie jest wiążąca dla Strony i jest wiążąca dla organów podatkowych oraz organów kontroli skarbowej właściwych dla Strony - do czasu jej zmiany lub uchylenia (art. 14b § 1 i 2 ustawy - Ordynacja podatkowa)

Na niniejsze postanowienie służy zażalenie do Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, za pośrednictwem Naczelnika tut. Urzędu Skarbowego w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia (art.14a § 4 w związku z art.236 § 2 pkt.1ustawy - Ordynacja podatkowa).