W odpowiedzi na pismo z dnia 6 lipca 2004 r. z zapytaniem w zakresie podatku od towarów i usług - Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w Tarnowie działając na podstawie art. 14a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.) uprzejmie wyjaśnia:

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535) - zwanej w dalszej części ustawą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają:
1) odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;
2) eksport towarów;
3) import towarów;
4) wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;
5) wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również w przypadkach wymienionych w art. 7 ust. 1 pkt 1 - 5, a także art. 7 ust. 2 ustawy. Oznacza to, iż wymienione w ust. 1 pkt 3 ww. przepisu wydanie towarów na podstawie umowy komisu: między komitentem a komisantem, jak również wydanie towarów przez komisanta osobie trzeciej uznawane jest za dostawę towarów.
Zwrócić przy tym należy uwagę na przepisy przejściowe art. 171 ust. 1 ustawy nakazujące komitentowi i komisantowi rozliczenie obowiązku podatkowego i podstawy opodatkowania z tytułu wydania przez komitenta towaru komisantowi przed dniem 1 maja 2004 r. według zasad określonych w ustawie wymienionej w art. 175, tj. uchylonej ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 11, poz. 50 ze zm.). Z tych względów postępowanie, opisane w Pana piśmie z dnia 06.07.2004 r. uznać należy za prawidłowe.

W odniesieniu do dostaw towarów w ramach umowy komisowej dokonywanych po dniu 30 kwietnia 2004 r. tut. Organ zauważa:
1) W przypadku, gdy komitentem jest osoba nie prowadząca działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy (co oznacza, iż nie służy mu status podatnika zgodnie z ust. 1 ww. przepisu) - dokonana przez niego dostawa towaru komisantowi nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.
Jednocześnie zgodnie z art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych (Dz. U. Nr 86, poz. 99 ze zm.) nie podlegają temu podatkowi czynności cywilnoprawne, jeżeli przynajmniej jedna ze stron z tytułu dokonania tej czynności na podstawie odrębnych przepisów jest opodatkowana podatkiem od towarów i usług lub jest zwolniona od tego podatku.
W tej sytuacji, w odniesieniu do dostawy przez komisanta, będącej jednocześnie cywilnoprawną czynnością sprzedaży komisowej wymienionej w art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. a - k ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych, wystąpi wyłączenie opodatkowania na podstawie art. 2 pkt 4 ww. ustawy o PCC. Na komisancie obowiązek podatkowy ciążyłby wówczas, gdyby nie posiadał on z tytułu tej czynności statusu podatnika zobowiązanego do uiszczenia podatku, bądź podatnika zwolnionego z tego podatku.
W przypadku zatem stosowania przez komisanta do dostaw rzeczy ruchomych po 1 maja 2004 r. w ramach rozliczeń podatku od towarów i usług, zasad ogólnych bądź procedur szczególnych (VAT marża) czynności te będą wyłączone z opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych.
2) Na mocy art. 120 ust. 10 dokonywana przez komisanta po dniu 30 kwietnia 2004 r. dostawa samochodu podlega opodatkowaniu wg. szczególnej procedury polegającej na opodatkowaniu marży, o której mowa w art. 120 ust. 4 ustawy VAT, jeżeli jej przedmiotem jest towar używany (w tym przypadku samochód nie będący nowym środkiem transportu zgodnie z art. 2 pkt 10) pod warunkiem, iż towar ten komisant nabył od:
- osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, niebędącej podatnikiem, o którym mowa w art. 15,
-podatników, o których mowa w art. 15 jeżeli dostawa tych towarów była zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 lub art. 113,
- podatników, jeżeli dostawa tych towarów była opodatkowana podatkiem zgodnie z ust. 4.
Jednocześnie tut. Organ zwraca uwagę, iż art. 120 ust. 13 ustawy ma zastosowanie jedynie do dostaw wymienionych w ust. 11 tego przepisu.
3) w odniesieniu do załączonych do pisma dokumentów tut. Organ zauważa, iż nie jest upoważniony do oceny poprawności umowy komisu z uwagi na zasadę swobody kształtowania umów cywilnoprawnych.
Dostawa towarów (w tym samochodów) zarówno przez komitenta (z wyłączeniem przypadków, gdy w ramach tej czynności nie jest on podatnikiem podatku od towarów i usług w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy VAT), jak i przez komisanta, podlega udokumentowaniu fakturą sprzedaży wystawioną na zasadach wynikających z art. 106 ustawy, z tym że w przypadku, gdy dostawa podlega opodatkowaniu przy zastosowaniu szczególnej procedury wynikającej z art. 120 podatnik wystawia "fakturę VAT marża", zgodnie z § 12 ust. 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, zaliczkowego zwrotu podatku, zasad wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 97, poz. 971 ze zm.).
Załączona przez Pana faktura oznaczona jako VAT KOMIS dotycząca dostawy pojazdu, której podstawą opodatkowania jest marża, zgodnie z art. 120 ustawy nie zawiera wyrazów "VAT marża" zatem jest niezgodna z ww. przepisem § 12 ust. 8 rozporządzenia.
Z kolei faktura VAT MARŻA wystawiona dla komitenta dotyczy sprzedaży, która faktycznie nie miała miejsca zatem jest niezgodna z przepisem art. 106 ustawy w związku z § 12 ust. 1 pkt 1 - 11 ww. rozporządzenia.