Działając na podstawie art. 14e § 1 oraz art. 14a § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.; dalej: Ordynacja podatkowa), udzielając interpretacji w zakresie postanowień umowy z dnia 26 października 1977 r. między Rządem Rzeczpospolitej Polskiej a Rządem Republiki Finalndii w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1979 r. Nr 12, poz. 84 z późn. zm.; dalej: umowa o upo),

Minister Finansów uznaje stanowisko X przedstawione we wniosku za prawidłowe w zakresie kwalifikacji dla celów podatkowych wynagrodzenia z tytułu przeniesienia praw autorskich do projektów związanych procesem budowlanym oraz za nieprawidłowe w zakresie powstania zakładu zagranicznego kontrahenta.

U z a s a d n i e n i e

Zgodnie ze stanem faktycznym przedstawionym we wniosku, Wnioskodawca zawarł umowę z fińskim kontrahentem, której przedmiotem jest między innymi wykonanie projektu budowlanego, kompletnej wielobranżowej dokumentacji wykonawczej budynku, projektów wnętrz i aranżacji pomieszczeń budynku, wizualizacji zewnętrznej i wnętrza budynku, rozwiązań zamiennych oraz indywidualnej dokumentacji technicznej (dalej: Dokumentacja). Przedmiotem umowy jest także pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją robót objętych Dokumentacją. Zgodnie z postanowieniami umowy fiński kontrahent przenosi na Wnioskodawcę wszystkie majątkowe prawa autorskie do Dokumentacji. Dodatkowo fiński kontrahent zobowiązał się między innymi do: sporządzenia informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, sporządzenia scenariusza bezpieczeństwa pożarowego w budynku, opracowania materiałów przetargowych do przetargu na wykonawcę robót oraz udzielania w trackie postępowania wyjaśnień oferentom, uzyskania wymaganych przepisami prawa opinii, uzgodnień, sprawdzeń i zatwierdzeń rozwiązań projektowych oraz jego elementów w zakresie wymaganym dla uzyskania pozwolenia na budowę, przygotowania materiałów oraz złożenie kompletnego wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania takiej decyzji, uczestniczenia w odbiorze budynku od wykonawcy oraz w postępowaniu zmierzającym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku.

Zdaniem Wnioskodawcy należności z tytułu przeniesienia praw autorskich do Dokumentacji nie stanowią należności licencyjnych w rozumieniu art. 12 ust. 3 umowy o upo, gdyż następuje całkowite przeniesienie tych praw a nie jedynie prawa do ich użytkowania. Wynagrodzenie z tytułu nadzoru autorskiego związanego z realizacją inwestycji budowlanej będzie opodatkowane na zasadach przewidzianych w art. 5 umowy o upo, o ile nadzór ten będzie trwał dłużej niż 12 miesięcy.

W związku z tym Wnioskodawca uważa, że w obu przypadkach nie ma obowiązku poboru podatku u źródła na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.; dalej: updop) .

Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny Minister Finansów zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 updop podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Analizując zawartą przez Wnioskodawcę umowę, w zakresie nabycia praw autorskich do Dokumentacji, należy zauważyć, że zgodnie z art. 12 ust. 3 umowy o upo określenie „należności licencyjne” oznacza wszelkiego rodzaju należności uzyskiwane za użytkowanie lub prawo do użytkowania: a) każdego prawa autorskiego do dzieła literackiego, artystycznego lub naukowego, włącznie z filmami dla kin oraz filmami i taśmami dla radia lub telewizji; b) każdego patentu, znaku towarowego, rozwiązania konstrukcyjnego lub modelu, planu, tajemnicy lub technologii produkcyjnej albo wyposażenia przemysłowego, handlowego czy naukowego i za informacje związane z doświadczeniem zdobytym w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej.

Minister Finansów podziela stanowisko Wnioskodawcy, iż w opisanym stanie faktycznym nie powstają należności licencyjne, gdyż Wnioskodawca nabywa całość praw autorskich – na niego przechodzi ich własność, a nie jedynie prawo do ich użytkowania. W związku z powyższym całość dochodów uzyskiwanych przez fińskiego kontrahenta będzie podlegała opodatkowaniu zgodnie z art. 7 umowy o upo („zyski przedsiębiorstw”).

Zgodnie z art. 7 umowy o upo zyski fińskiego kontrahenta mogą podlegać opodatkowaniu tylko w Finlandii, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność w Polsce przez zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowanie w Polsce, jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi.

Zasadniczym zagadnieniem w przedstawionym stanie faktycznym jest rozstrzygnięcie czy w wyniku wykonywania umowy z Wnioskodawcą powstanie zakład fińskiego kontrahenta.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 umowy o upo określenie „zakład” oznacza stała placówkę, w której całkowicie lub częściowo wykonuje się działalność przedsiębiorstwa. Ustęp 2 tego artykułu stanowi, że zakładem jest w szczególności budowa.

Zgodnie z Komentarzem do Konwencji Modelowej OECD w sprawie podatku od majątku i dochodu (wersja z 15 lipca 2005 r.) pod pojęciem budowy należy także rozumieć planowanie i nadzorowanie na placu budowy.

Pomimo, iż Komentarz do Konwencji Modelowej OECD nie stanowi źródła prawa, to na mocy art. 3 lit. c Konwencji z dnia 14 grudnia 1960 r. o Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, wraz z protokołami dodatkowymi nr 1 i 2 do tej konwencji, stanowiącymi jej integralną część (Dz.U. z 1998 r. Nr 76, poz. 490; dalej: Konwencja), Polska zobowiązała się do ścisłej współpracy, a tam, gdzie występuje taka potrzeba, podejmowania skoordynowanych działań. Zgodnie z art. 5 lit. b Konwencji OECD może dla osiągnięcia swoich celów przedkładać członkom zalecenia. W związku z tym Komentarz do Konwencji Modelowej OECD, który jest wynikiem wspólnych prac i uzgodnień wszystkich państw członkowskich, powinien być przez Polskę traktowany jako wskazówka interpretacyjna w celu zapewnienia jednolitej wykładni przepisów w ramach wszystkich państw członkowskich OECD. Przyjęcie takiego stanowiska potwierdza ustęp 3 Wstępu do Komentarza, który stanowi, że organy podatkowe powinny się odwoływać do tego Komentarza przy stosowaniu i interpretacji postanowień swych dwustronnych konwencji podatkowych opartych na Modelowej Konwencji.

Z załączonego przez Wnioskodawcę wyciągu umowy zawartej w dniu 9 września 2006 r. wynika, że fiński kontrahent czynnie uczestniczy w procesie planowania budowy realizowanej w W. poprzez między innymi uczestnictwo w procesie uzyskania pozwolenia na budowę, przygotowanie dokumentacji przetargowej na wykonawcę robót oraz udzielanie wyjaśnień oferentom (§ 2 Umowy).

W rozpatrywanej sprawie, w sytuacji, gdy prowadzone w Polsce prace związane z budową trwają dłużej 12 miesięcy, wówczas stanowią zakład, zgodnie z art. 5 ust. 2 umowy o upo.

Zgodnie z Komentarzem do art. 5 Modelowej Konwencji plac budowy istnieje od dnia, w którym przedsiębiorca rozpoczyna swoją działalność, co obejmuje wszelkie prace przygotowawcze wykonane państwie, w którym ma być wzniesiona budowla, a nie, jak wskazuje Wnioskodawca wyłącznie sprawowanie nadzoru autorskiego.

Zatem, okres 12 miesięcy trwania budowy rozpoczyna swój bieg od dnia, w którym fiński kontrahent rozpoczyna w Polsce działalność, o której mowa w art. 5 ust. 2 umowy o upo. Obejmuje więc swoim zakresem prowadzenie wszelkich prac przygotowawczych związanych z budową.

W związku z powyższym na Wnioskodawcy nie będzie ciążył obowiązek z art. 26 ust. 1 updop pobrania zryczałtowanego podatku dochodowego od dokonanych na rzecz fińskiego kontrahenta wypłat.

Brak obowiązku potrącenia przez Wnioskodawcę podatku od wypłacanej rezydentowi fińskiemu należności nie oznacza jednak, że Wnioskodawca nie będzie miał obowiązku złożenia formularza IFT-2R, czyli informacji o wysokości przychodu (dochodu) uzyskanego przez podatników podatku dochodowego niemających siedziby lub zarządu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jak bowiem wynika z treści art. 26 ust. 3d ustawy, taką informację o wypłatach na rzecz kontrahentów zagranicznych należności z tytułów wymienionych w art. 21 tej ustawy sporządzają i przekazują do urzędu skarbowego podmioty polskie, które dokonują takiej wypłaty, nawet, jeżeli na podstawie czy to ustawy czy umowy, nie są obowiązane do potrącania podatku.

Mając na uwadze powyższe, postanowiono jak w sentencji.

Minister Finansów informuje, że interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania interpretacji.

Odpowiedź nie jest wiążąca dla wnioskodawcy, jest natomiast wiążąca dla właściwych organów podatkowych i organów kontroli skarbowej - do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Na niniejsze postanowienie, na podstawie art. 14e § 2, art. 14a § 4 oraz art. 236 § 1 i § 2 pkt 1 Ordynacji podatkowej, Stronie przysługuje zażalenie do Ministra Finansów w terminie 7 dni od daty doręczenia postanowienia.