Na podstawie art. 14a § 1 i 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (jednolity tekst Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późn. zmianami) po rozpatrzeniu wniosku z dnia 27.10.2006r.(data wpływu do tut. Urzędu) w sprawie udzielenia pisemnej interpretacji art.146 ust 1 pkt 2, ust 2 i 3 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późniejszymi zmianami), Naczelnik Trzeciego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Radomiu stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, podane we wniosku jest nieprawidłowe

Stan faktyczny podany we wniosku:Przed przetargiem na „Budowę ul. C z odwodnieniem w Siedlcach” - I etap od ul. Partyzantów do ul. K, obejmujący roboty drogowe, kanalizację deszczową i przebudowę kanalizacji i masztów sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Partyzantów z ul. C, wystąpiliśmy do Zamawiającego z zapytaniem do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w której był zapis roboty związane z budownictwem mieszkaniowym z prośbą o wyjaśnienie jaką należy zastosować stawkę podatku VAT (pismo nr PRD”RDP” TE/239a/06 z dnia 21.09.2006r.). Otrzymaliśmy odpowiedź, że na podstawie art. 146 ust 1 pkt 2, ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 marca 2004r, o podatku od towarów i usług należy zastosować przy obliczaniu ceny stawkę VAT w wysokości 7% ( pismo nr F.RZP.3410-11/06 z dnia 21.09.2006r.). Po wygranym przetargu na w/w roboty podpisaliśmy umowę ze stawką 7% z Urzędem Miasta Siedlce. W momencie zawierania umowy z podwykonawcą na roboty elektryczne tj. przebudowę kanalizacji i masztów sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Pz ul. C stwierdził on, że na te roboty powinien być zastosowany podatek VAT w wysokości 22%.

Pytanie podatnikaW związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie jaką należy zastosować w tym przypadku stawkę podatku VAT.

Stanowisko Wnioskodawcy ;W mojej ocenie całość robót budowlanych powinna być objęta stawką podatku VAT w wysokości 7% ponieważ roboty te związane są z budownictwem mieszkaniowym.

Ocena prawna stanowiska Wnioskodawcy w przedstawionym stanie faktycznym

Zgodnie z art. 41 ust.1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.) stawka podatku od towarów i usług wynosi 22% z zastrzeżeniem ust. 2-12, art. 83, art. 19 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art.122 i art.129 ust. 1.Stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a i b) w/w ustawy - do dnia 31 grudnia 2007 r. stosuje się stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 7% w odniesieniu do:robót budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych związanych z budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą towarzyszącą,obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych.Równocześnie w ust 2. wymienionego artykułu określono iż przez roboty związane z budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą towarzyszącą, rozumie się roboty budowlane dotyczące inwestycji w zakresie obiektów budownictwa mieszkaniowego i infrastruktury towarzyszącej oraz remontów obiektów budownictwa mieszkaniowego. Definicja obiektów budownictwa mieszkaniowego została zawarta w art. 2 pkt 12, przez które – na gruncie omawianej ustawy - należy rozumieć budynki mieszkalne rodzinne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych :111,112, ex113-wyłącznie: budynki kościołów i innych związków wyznaniowych, klasztory, domy zakonne, plebanie, kurie, rezydencje biskupie oraz rezydencje Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej.

Przez infrastrukturę towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu – stosownie do art.146 ust 3 ustawy z dnia 11 marca 2004r. rozumie się:1.sieci rozprowadzające, wraz z urządzeniami, obiektami i przyłączami do budynków mieszkalnych, 2.urządzanie i zagospodarowanie terenu w ramach przedsięwzięć i zadań budownictwa mieszkaniowego, w szczególności drogi, dojścia, dojazdy, zieleń i małą architekturę, 3.urządzenia i ujęcia wody, stacje uzdatniania wody, oczyszczalnie ścieków, kotłownie oraz sieci wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne, elektroenergetyczne, gazowe i telekomunikacyjne - jeżeli są one związane z obiektami budownictwa mieszkaniowego.Z przedstawionego stanu faktycznego nie wynika jaki jest status drogi objętej przedmiotową inwestycją.

Mając na względzie powyższe należy zauważyć , iż ustawodawca w przepisie art.146 ust 3 ustawy wprawdzie nie wskazał wprost jakie kategorie dróg stanowią infrastrukturę towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu, jednak zaznaczył , że mogą to być wyłącznie inwestycje mające na celu urządzenie i zagospodarowanie terenu w ramach przedsięwzięć i zadań budownictwa mieszkaniowego.

Definicja dróg określona jest w ustawie z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych ( tekst jedn. w Dz. U. z 2004r nr 204 poz. 2086 z późn. zm.) . Zgodnie z przepisami w/w ustawy drogą publiczną jest droga zaliczona do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Drogi publiczne ze względu na funkcję w sieci drogowej dzielą sie na następujące kategorie: krajowe, wojewódzkie, powiatowe i gminne. W art 2 ust 2 określono jednocześnie iż drogi leżące w ciągu w/w dróg należą do tej samej kategorii co te drogi .Zatem do wnioskodawcy należy właściwe określenie statusu drogi będącej przedmiotem inwestycji.

W przypadku gdy przedmiotowe drogi, które zgodnie z art 2 ustawy o drogach publicznych będą posiadały status dróg publicznych i będą stanowiły element układu komunikacyjnego na terenie gminy, inwestycje w zakresie ich przebudowy będą opodatkowane stawką podatku od towarów i usług w wysokości 22%. - zgodnie z art. 41 ust. 1 ww. ustawy z dnia 11 marca 2004 r.

Jeżeli natomiast czynności te dotyczyć będą w całości infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu (np. chodników i dróg osiedlowych, dojść i dojazdów wewnątrzosiedlowych), tj. dróg wewnętrznych, wówczas będzie miała zastosowanie stawka podatku od towarów i usług w wysokości 7%.

W praktyce ww. infrastruktura towarzysząca budownictwu mieszkaniowemu może być związana zarówno z funkcjami gospodarczymi (lokale użytkowe w mieście), jak i z budownictwem mieszkaniowym. Przepis art. 146 ww. ustawy wyraźnie jednak wskazuje, że stawka podatku 7% odnosi się wyłącznie do infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu.Zatem w przypadku gdy infrastruktura ma charakter towarzyszący budownictwu mieszkaniowemu, jak i pozostałemu budownictwu, należy dla zastosowania właściwej stawki wydzielić tę część, która związana jest z obsługą budownictwa mieszkaniowego. Rozdziału tego należy dokonać na podstawie dokumentacji projektowej oraz kosztorysowej. Dopuszczalną metodą określenia proporcji w jakich infrastruktura związana jest z budownictwem mieszkaniowym i pozostałym może być metoda procentowego określenia udziału powierzchni mieszkalnej w całkowitej powierzchni obiektów, tj. mieszkalnych i niemieszkalnych znajdujących się na terenie objętym robotami i zastosowanie obliczonego w ten sposób wskaźnika do rozliczenia wykonywanych robót. Po dokonaniu takiego wyselekcjonowania Spółka może zastosować stawkę 7% podatku tylko do tej części robót, która związana jest z budownictwem mieszkaniowym. Do pozostałej części robót winna być zastosowana 22% stawka podatku od towarów i usług. Mając na uwadze powyższe organ podatkowy orzekł jak w sentencji.

P o u c z e n i e1.Udzielona interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia tego zdarzenia.2.Interpretacja nie jest wiążąca dla Wnioskodawcy, wiąże natomiast właściwe organy podatkowe i organy kontroli skarbowej – do czasu zmiany lub uchylenia.3.Na niniejsze postanowienie służy zażalenie do Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, wniesione, za pośrednictwem organu wydającego postanowienie, w terminie 7-iu dni, licząc od daty jego doręczenia (art. 236 § 2 pkt 1 Ordynacji podatkowej).