DECYZJA

Na podstawie art. 14b § 5 pkt 2 w związku z art. 14a § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 217, poz. 1590), po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu postanowieniem z dnia 21.08.2007r., nr 1401/PH-I/006/14-222/07/EN w sprawie zmiany postanowienia Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z dnia 16.04.2007r., nr 1471/VUR1/443-5/07/RB, dotyczącego udzielenia pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów prawa podatkowego na wniosek X, Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie

postanawia

-zmienić postanowienie organu pierwszej instancji.

UZASADNIENIE

Pismem z dnia 18.01.2007r. (data wpływu do urzędu 18.01.2007r.), nr CRGK/P/P/119/2007 Strona wystąpiła w trybie art. 14a § 1 Ordynacji podatkowej z wnioskiem o udzielenie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej kwestii, czy usługi pośrednictwa w sprzedaży losów loterii pieniężnych oraz zakładów w grach liczbowych na rzecz X są zwolnione od podatku od towarów i usług.

Postanowieniem z dnia 16.04.2007r., nr 1471/VUR1/443-5/07/RB Naczelnik Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie uznał stanowisko Strony za prawidłowe. Zdaniem organu pierwszej instancji przedmiotowe usługi korzystają ze zwolnienia od VAT na podstawie art. 43 ust.1 pkt 1 (załącznik nr 4 poz.11) ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz.535 z późn. zm.).

Postanowieniem nr 1401/PH-I/006/14-222/07/EN z dnia 21.08.2007r. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zmiany w/w postanowienia, ze względu na fakt, iż po dokonaniu jego weryfikacji należało dokonać analizy, czy postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego rażąco nie narusza prawa.

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie po zapoznaniu się z aktami sprawy zważył, co następuje:

W myśl art. 14a § 1 Ordynacji podatkowej, stosownie do swojej właściwości naczelnik urzędu skarbowego (...), na pisemne zapytanie podatnika, płatnika lub inkasenta ma obowiązek udzielić pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w ich indywidualnych sprawach, w których nie toczy się postępowanie podatkowe lub kontrola podatkowa albo postępowanie przed sądem administracyjnym.

Zgodnie z art. 14a §4 w/w ustawy udzielenie interpretacji, co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego, o której mowa w § 1, następuje w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie.

Stosownie do art. 14b § 5 pkt 2 Ordynacji podatkowej, organ podatkowy w drodze decyzji zmienia lub uchyla postanowienie, o którym mowa w art. 14a § 4 z urzędu, jeżeli postanowienie rażąco narusza prawo, orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w tym także jeżeli niezgodność z prawem jest wynikiem zmiany przepisów.

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie zauważa, iż w orzecznictwie sądowo-administracyjnym utrwalił się pogląd o formalnym rozumieniu pojęcia „rażące naruszenie prawa”. Sprowadza się on do stwierdzenia, że rażące naruszenie prawa zachodzi wówczas, gdy w niewątpliwym stanie prawnym, istnieje oczywista sprzeczność pomiędzy treścią przepisu, a wydanym przez organ rozstrzygnięciem.

Według Słownika Języka Polskiego /Warszawa 1993, t. III s. 24/ „rażący” to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny.

Przedstawione rozumienie pojęcia „rażące naruszenie prawa”, prowadzi do wniosku, że Naczelnik Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego, wydając przedmiotowe postanowienie naruszył prawo w sposób wskazany powyżej.

Jak wynika z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego Strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej prowadzi sprzedaż losów loterii pieniężnych oraz zakładów w grach liczbowych przy użyciu lottomatów (tj. terminali systemu informatycznego X). Sprzedaż ta dokonywana jest w oparciu o umowę agencyjną zawartą z X. Z tytułu w/w czynności Stronie przysługuje wynagrodzenie w postaci prowizji z tytułu pośrednictwa przy świadczeniu w/w usług.

W tym miejscu organ drugiej instancji wskazuje, iż zgodnie z art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 8 ust.1 w/w ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust.1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3. świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Stosownie zaś do art. 8 ust.3 ustawy o podatku od towarów i usług, usługi wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, z wyjątkiem usług elektronicznych.

Jednocześnie organ odwoławczy zauważa, że z przedmiotowego wniosku Strony wynika, iż świadczone przez Nią usługi jako integralnie związane z grami, kwalifikowane są przez urzędy statystyczne w klasie 92.71, tj. usługi związane z grami hazardowymi i organizowaniem zakładów, gdzie symbol PKWiU 92 oznacza ogólne usługi związane z rekreacją, kulturą i sportem.

Natomiast zgodnie z art. 41 ust.1 w/w ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust.2-12, art. 83, art. 119 ust.7, art. 120 ust.2 i 3, art. 122 i art. 129 ust.1. Ustawa przewiduje jednak również pewne zwolnienia od VAT, o których mowa między innymi w art. 43 ust.1 pkt 1 ustawy o VAT.

W myśl art. 43 ust.1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, zwalnia się od podatku usługi wymienione w załączniku nr 4 do ustawy.

Pod poz. 11 tego załącznika ustawodawca ujął usługi o symbolu ex 92-usługi związane z kulturą, w tym również usługi twórców i artystów wykonawców, w rozumieniu przepisów o prawie autorskim i prawach pokrewnych, wynagradzane w formie honorariów za przekazanie lub udzielenie licencji do praw autorskich lub praw do artystycznego wykonania, usługi związane z rekreacją i sportem¹ - z wyłączeniem:

1. usług związanych z taśmami wideo oraz z wszelkimi filmami reklamowymi i promocyjnymi,
2. usług związanych z wyświetlaniem filmów i taśm wideo, wyświetlaniem filmów na innych nośnikach oraz filmów reklamowych i promocyjnych,
3. usług w zakresie działalności stadionów i innych obiektów sportowych (PKWiU 92.61),
4. wstępu na spektakle, koncerty, przedstawienia i imprezy w zakresie twórczości i wykonawstwa artystycznego i literackiego (PKWiU 92.31.2), związane z funkcjonowaniem obiektów kulturalnych (PKWiU 92.32.10), świadczone przez wesołe miasteczka, parki rozrywki, cyrki, dyskoteki, sale balowe (PKWiU 92.33, 92.34.11, 92.34.12) oraz wstępu na imprezy sportowe,
5. wstępu oraz wypożyczania wydawnictw (PKWiU 22.11, 22.12, 22.13) w zakresie usług świadczonych przez biblioteki, archiwa, muzea i innych usług związanych z kulturą (PKWiU 92.5),
6. usług związanych z produkcją filmów i nagrań wideo (PKWiU 92.11), usług związanych z dystrybucją filmów i nagrań wideo (PKWiU 92.12), usług związanych z produkcją filmów i nagrań na innych nośnikach, usług związanych z dystrybucją filmów i nagrań na innych nośnikach,
7. wstępu do parków rekreacyjnych, plaż i innych miejsc o charakterze kulturalnym (PKWiU ex 92.72),
8. działalności agencji informacyjnych,
9. usług wydawniczych,
10. usług radia i telewizji (PKWiU 92.2), z zastrzeżeniem poz. 12.

W tym miejscu Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie wskazuje, że zastosowanie tego zwolnienia wymaga jednak uwzględnienia wszelkich przewidzianych w tej pozycji wyłączeń i objaśnień. Zgodnie zaś z objaśnieniami zamieszczonymi pod przedmiotowym załącznikiem zwolnienie to dotyczy wyłącznie usług związanych z rekreacją i sportem świadczonych przez podmioty, które nie mają jako celu systematycznego dążenia do osiągania zysków, zaś wszelkie zyski, które mimo wszystko osiągną, przeznaczą na utrzymanie lub poprawę świadczonych usług.

Biorąc powyższe pod uwagę, organ drugiej instancji zauważa, iż jak wynika z przedstawionego stanu faktycznego Strona z tytułu pośrednictwa przy sprzedaży losów loterii pieniężnych oraz zakładów w grach liczbowych w oparciu o umowę agencyjną zawartą z Totalizatorem Sportowym otrzymuje wynagrodzenie w postaci prowizji. Ponadto w/w usługi są świadczone w ramach działalności gospodarczej, która ma na celu, co do zasady, systematyczne dążenie do osiągania zysków. A zatem świadczenie usług z tytułu umowy agencyjnej na rzecz X Sp. z o.o., polegające na sprzedaży losów loterii pieniężnych oraz zakładów w grach liczbowych, za które pobierana jest prowizja, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, określoną w art. 41 ust.1 ustawy o VAT, podstawową stawką VAT w wysokości 22%.

Tym samym organ pierwszej instancji wskazując, iż w zaistniałym stanie faktycznym przedmiotowe usługi korzystają ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust.1 pkt 1 w/w ustawy, rażąco naruszył prawo. Oceny tej nie zmienia również argumentacja przedstawiona we wniosku Strony z dnia 18.01.2007r. oparta na odmiennym stanowisku organu podatkowego zawartym w postanowieniu dotyczącym interpretacji omawianych przepisów w stanie prawnym obowiązującym do dnia 31 maja 2005r.

Mając powyższe na uwadze, postanowiono jak w sentencji decyzji.