Na podstawie art. 216 § 1, art. 14a § 1 i § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. Nr 8 z 2005r., poz. 60 z późn. zm.) po rozpatrzeniu Pana wniosku w sprawie udzielenia pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, Naczelnik Urzędu Skarbowego w Otwocku uznaje stanowisko Pana podane we wniosku za nieprawidłowe.

Wnioskiem z dnia 23.01.2007r., uzupełnionym w dniu 30.03.2007r. wystąpił Pan o udzielenie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w indywidualnej sprawie, w której nie toczy się postępowanie podatkowe, kontrola podatkowa ani postępowanie przed sądem administracyjnym. Zapytanie dotyczy prawidłowości zastosowania stawki podatku od towarów i usług do czynności odstąpienia praw do lokalu mieszkalnego wraz z miejscem postojowym.

Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, że Wnioskodawca, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, polegającej na kupnie i sprzedaży nieruchomości, na podstawie umowy z deweloperem nabył mieszkanie wraz z miejscem postojowym zlokalizowanym w piwnicy budynku. Podatnik zawarł umowę przedwstępną zakupu mieszkania. Umowa przedwstępna zawiera zapis, że przedsiębiorstwo zobowiązuje się, po wybudowaniu przedmiotu umowy, do zawarcia z Kupującym umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu oraz jego sprzedaży wraz z pomieszczeniami przynależnymi, miejscem garażowym oraz przypadającym na ten lokal udziałem w nieruchomości wspólnej. Ponadto Kupujący zobowiązuje się do dokonania zapłaty ceny umowy w kwotach i terminach ustalonych w umowie oraz do przystąpienia do zawarcia umowy przeniesienia własności przedmiotu umowy. Umowa przedwstępna zawiera harmonogram płatności poszczególnych rat. Obecnie Wnioskodawca zapłacił 20% wartości mieszkania wraz z miejscem postojowym. Umowa przedwstępna nie określa ustanowienia lokatorskiego prawa do lokalu lub własnościowego prawa do lokalu. Podatnik dokonał zakupu mieszkania w celu dalszej odsprzedaży i zamierza sprzedać mieszkanie z miejscem postojowym poprzez cesję umowy na osobę prywatną. W tym celu zamierza zawrzeć umowę określającą warunki przeniesienia wszelkich praw i obowiązków wynikających z umowy z deweloperem oraz wynagrodzenie za cesję umowy tzw. odstępne, czyli zbycie praw do budującego się lokalu mieszkalnego wraz z miejscem postojowym. Zakupione mieszkanie wraz z miejscem postojowym jest w trakcie budowy i nie nastąpiło przeniesienie prawa własności do lokalu w formie aktu notarialnego.

W przedstawionym stanowisku podatnik określił, że w powyższej sprawie mają zastosowanie przepisy art. 5 ust. 1 oraz art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług w związku z poz. 161 załącznika nr 3 do ustawy. Zdaniem strony odstąpienie praw do lokalu mieszkalnego wraz z miejscem postojowym jest jego zbyciem, czyli dostawą części budującego się budynku mieszkalnego, gdzie powinna mieć zastosowanie stawka podatku od towarów i usług w wysokości 7%.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy o podatku od towarów i usług przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu. Zauważyć należy, że zawarcie umowy przedwstępnej nie stanowi nabycia lokalu mieszkalnego wraz z miejscem postojowym.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, przez świadczenie usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej. W przypadkach gdy powyższe prawa są przedmiotem odpłatnego przeniesienia przez podatnika VAT w ramach jego działalności gospodarczej na inny podmiot, stanowią świadczenie usług i zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy VAT podlegają opodatkowaniu wg 22% stawki podatku od towarów i usług.

Mając na uwadze powołane powyżej przepisy prawa podatkowego należy stwierdzić, że zbycie praw do budującego się lokalu mieszkalnego wraz z miejscem postojowym osobie prywatnej za wynagrodzeniem tzw. odstępnym nie będzie stanowiło odpłatnej dostawy towarów w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług i opodatkowanej wg 7% stawki VAT zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy poz. 161 (dostawa, budowa, remont lub przebudowa budynków mieszkalnych (PKOB 11) i ich części, z wyjątkiem lokali użytkowych, realizowanych w ramach budownictwa społecznego).

Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy VAT za dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu.

Z przedstawionego przez Wnioskodawcę stanu faktycznego wynika, że umowa przedwstępna nie określa ustanowienia lokatorskiego prawa do lokalu lub własnościowego prawa do lokalu.

Z uwagi na powyższe, że Wnioskodawca jest „czynnym” podatnikiem podatku od towarów i usług prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie kupna i sprzedaży nieruchomości, wynagrodzenie za odstępne należy traktować jako odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT w związku z art. 8 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT, które zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy podlega opodatkowaniu wg 22% stawki podatku od towarów i usług.

Organ podatkowy informuje, że powyższa interpretacja udzielana jest jedynie w opisanym przez Podatnika stanie faktycznym, w oparciu o przepisy prawa podatkowego obowiązujące w dacie zaistnienia tego zdarzenia.

Zgodnie z art. 14b § 1 i § 2 ustawy - Ordynacja podatkowa, niniejsza interpretacja nie jest wiążąca dla podatnika. Jest natomiast wiążąca dla organu podatkowego i organu kontroli skarbowej właściwych dla podatnika i może zostać zmieniona albo uchylona wyłącznie w drodze decyzji, w trybie określonym w § 5 art. 14b.

Na niniejsze postanowienie przysługuje zgodnie z art. 14a § 4 ustawy – Ordynacja podatkowa zażalenie do Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie. Zażalenie wnosi się za pośrednictwem Naczelnika Urzędu Skarbowego w Otwocku, w terminie 7 dni od dnia doręczenia niniejszego postanowienia.