INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.), Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku z dnia 7 lipca 2009 r. (data wpływu 13 lipca 2009 r.), uzupełnionym w dniu 21 września 2009 r. (data wpływu), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku dla czynności ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego - jest nieprawidłowe.

UZASADNIENIE

W dniu 13 lipca 2009 r. złożono wniosek, uzupełniony w dniu 21 września 2009 r., o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku dla czynności ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego.

W przedmiotowym wniosku oraz jego uzupełnieniu, został przedstawiony następujący stan faktyczny.

W 1986 r. Spółdzielnia zawarła z członkiem umowę na budowę lokalu użytkowego o pow. 109 m² w pawilonie wielofunkcyjnym handlowo usługowym. W 1989 r. lokal został przyjęty na stan majątku Spółdzielni. Jednocześnie członek uzyskał przydział ww. lokalu na warunkach własnościowego prawa do lokalu. Spółdzielnia posiadała wtedy prawo wieczystego użytkowania gruntu, na którym wybudowano przedmiotowy lokal. Wartość szacunkowa lokalu z dowodu wynosiła 10.622.000 zł, po denominacji ze stycznia 1995 r. - 1.062,20 zł. Na podstawie przecen sporządzonych w oparciu o rozporządzenia Ministra Finansów, wartość księgowa po ostatniej aktualizacji wyceny środków trwałych metodą szczegółową, na dzień 1 stycznia 1995 r. wynosiła 82.840 zł.

W listopadzie 1995 r. członek zawarł ze Spółdzielnią umowę na realizację rozbudowy przedmiotowego lokalu o pow. 39,8 m². Przed zakończeniem robót, w czerwcu 1996 r., zawarto nową umowę rozszerzając jej zakres o nadbudowę części mieszkalnej, równocześnie zmniejszając powierzchnię lokalu użytkowego o powierzchnię klatki schodowej.

Według pomiarów powykonawczych wystąpiły nieistotne korekty. Aktualne powierzchnie wynoszą:

• lokal użytkowy - powierzchnia rozbudowy 28,50 m², powierzchnia po rozbudowie 140,39 m²,
• lokal mieszkalny – powierzchnia 152,66 m² (w tym pow. klatki schodowej 10,60 m²).

Na poczet wkładu budowlanego członek wniósł zaliczki w kwocie 33.306,37 zł oraz przekazał wykonawcy materiał - tarcicę na budowę dachu wg zaksięgowanej w Spółdzielni kwoty 4.769,20 zł - łącznie 38.075,57 zł. Z zaliczek na wkład budowlany Spółdzielnia zapłaciła wykonawcom robót:

• z tytułu realizacji pierwszej umowy - w marcu i maju 1996 r. faktury na kwotę 13.919,23 zł + 3.062,23 zł (VAT 22%) = 16.981,46 zł ( fundamenty, ściany parteru, strop ).
• z tytułu realizacji drugiej umowy - w sierpniu, październiku 1996 r. oraz maju 1997 r. 12.151,30 + 1.062,24 zł (VAT 7%) = 13.213,54 zł.
• przyjęto nakład 4.769,20 zł z tytułu przekazanych wykonawcy w październiku 1996 r. materiałów, a nie zafakturowanych robót – dachu.

Ponadto poniesiono koszty pośrednie:

• do 30 kwietnia 2004 r. w kwocie 2.281,41 zł,
• za okres od 01 maja 2004 r. do 31 maja 2009 r. w kwocie 567,62 zł.

W 1997 r. nastąpiły problemy w realizacji umów o budowę lokali. W konsekwencji, w 1999 r. członek Spółdzielni ostatecznie zamknął dostęp wykonawcy do placu budowy i kontynuował roboty budowlane systemem gospodarczym. Próby uregulowania przez Spółdzielnię realizacji robót budowlanych systemem gospodarczym przez członka nie przyniosły rezultatu. Do dnia dzisiejszego rozbudowy i nadbudowy nie przyjęto na stan majątku Spółdzielni.

W dniu 18 marca 2005 r. przekształcono prawo użytkowania wieczystego we własność działki zabudowanej ww. pawilonem wielofunkcyjnym. Członek wniósł zaliczkę odpowiadającą udziałowi w nieruchomości wspólnej łącznie z podatkiem w wysokości 22%.

W związku z kończeniem robót na obiekcie, członek wystąpił do Spółdzielni o dokonanie odbioru. Jednocześnie w celu uregulowania prawnego ww. lokali, dostarczył sporządzone na dzień 20 maja 2009 r. operaty wartości rynkowej:

1. prawa do nieruchomości lokalowej wraz z udziałem w gruncie:


1. wartość części lokalu użytkowego (przed rozbudową) 413.000 zł.
2. wartość części dobudowanej lokalu użytkowego 84.000 zł.


2. własnościowego prawa do lokalu mieszkalnego waz z udziałem w gruncie i części wspólnych nieruchomości:


1. wartość nadbudowanego lokalu mieszkalnego 514.000 zł.

Gdyby Spółdzielnia odebrała dobudowaną część mieszkalną i rozbudowaną część lokalu użytkowego, to zgodnie z literą prawa na podstawie ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych musiałoby nastąpić ustanowienie odrębnej własności w części dot. lokalu mieszkaniowego, a na pisemny wniosek członka, również części lokalu użytkowego.

Ustanowienie odrębnej własności miałoby dotyczyć:

• lokalu mieszkalnego o pow. 152,66 m²,
• lokalu użytkowego o pow. 140,39 m², w tym powierzchnia rozbudowy 28,5 m².

Przedmiotowe ustanowienie odrębnej własności ww. lokali ma nastąpić na rzecz tego samego członka Spółdzielni, który w 1989 r. otrzymał przydział lokalu użytkowego (przed rozbudową).

Spółdzielnia nie posiada dokumentów stwierdzających, czy w okresie realizacji inwestycji podatek naliczony był odliczony, jak również nie posiada wiedzy, czy członek odliczał podatek od nakładów w okresie realizacji robót we własnym zakresie.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy przy ustanowieniu odrębnej własności lokalu mieszkalnego, jego wartość tj. 514.500 zł należy opodatkować według 7% stawki podatku ...

Zdaniem Wnioskodawcy, zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r., od wartości lokalu mieszkalnego tj. 514.500 zł należy naliczyć 7% podatku.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 2 pkt 6 cyt. ustawy, towarami są rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki, budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

Według art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Stosownie do ust. 1 pkt 5 ww. artykułu, przez dostawę towarów rozumie się również ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego.

Stawka podatku, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, wynosi 22%. Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy przewidują dla niektórych towarów i usług stawki obniżone lub zwolnienie od podatku.

Na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1. dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2. pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Przez pierwsze zasiedlenie, stosownie do art. 2 ust. 14 ww. ustawy, rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1. wybudowaniu lub,
2. ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ww. ustawy zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1. w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2. dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Stosownie do art. 41 ust. 12 ustawy, do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, stosuje się 7% stawkę podatku.

Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, według treści ust. 12a ww. artykułu, rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w PKOB w klasie ex 1264 – wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

Stosownie do ust. 12b powołanego artykułu, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się:

1. budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m²;
2. lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m².

Zgodnie z art. 41 ust. 12c ustawy, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Ponadto zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1336) stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 7% również w odniesieniu do:

1. robót budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiektów sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych,
2. obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy, lub ich części z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12.

• w zakresie, w jakim wymienione roboty i remonty, obiekty lub ich części oraz lokale nie są objęte tą stawką na podstawie art. 41 ust. 12-12c ustawy.

W przedmiotowej sprawie Spółdzielnia zamierza ustanowić odrębną własność lokalu mieszkalnego o powierzchni 152,66 m², który znajduje się w budynku niemieszkalnym – pawilonie wielofunkcyjnym handlowo-usługowym. Lokal powyższy powstał w wyniku nadbudowy lokalu użytkowego, a jego odbiór zostanie dopiero dokonany.

Przedstawiony stan faktyczny w konfrontacji z powołanymi przepisami wskazuje, iż w momencie ustanowienia odrębnej własności przedmiotowego lokalu mieszkalnego, nastąpi pierwsze jego zasiedlenie w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy. Zatem mając na uwadze wyłączenie wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 10 lit. a) ustawy, czynność ta nie będzie mogła skorzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie tego przepisu.

Jednocześnie, w sytuacji, gdy nie jest możliwe zastosowanie zwolnienia od podatku na podstawie ww. przepisu, wskazana została przez ustawodawcę możliwość skorzystania z tego zwolnienia przy spełnieniu warunków wynikający z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy. Warunkami, które należy spełnić, aby móc zastosować zwolnienie od podatku w oparciu o tą regulację jest brak prawa do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu lub budowie obiektu (lub jego części), który ma być przedmiotem dostawy, a także przy jego ewentualnym ulepszeniu. W przypadku, gdy dostawca ponosił wydatki na ulepszenie obiektu (części), w stosunku do których miał prawo do odliczenia podatku naliczonego, nie mogą być one wyższe niż 30% wartości początkowej obiektu (części).

Z informacji przedstawionych we wniosku wynika, że Spółdzielnia nie posiada dokumentów stwierdzających, czy w okresie realizacji robót budowlanych przedmiotowego lokalu mieszkalnego, odliczony był podatek naliczony wynikający z poniesionych nakładów.

Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż jeżeli Spółdzielni nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących towary i usługi nabywane w związku z budową ww. lokalu, przy ustanowieniu odrębnej jego własności będzie mogła zastosować zwolnienie od podatku w oparciu o ww. art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy. Natomiast w przypadku, gdy Spółdzielnia posiadała prawo do odliczenia podatku naliczonego, dokonując ustanowienia odrębnej własności przedmiotowego lokalu, będzie musiała opodatkować tę transakcję. Należy wówczas ustalić, według jakiej stawki zostanie ona opodatkowana.

W związku z faktem, iż powierzchnia lokalu mieszkalnego przekracza 150 m², stosownie do ww. art. 41 ust. 12b pkt 2 ustawy, nie kwalifikuje się jako lokal należący do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. W konsekwencji przy ustanowieniu odrębnej własności przedmiotowego lokalu, z uwagi na wyłączenie wynikające z ww. przepisu oraz na treść ust. 12c powyższego artykułu, nie można skorzystać z preferencyjnej stawki podatku wyłącznie na podstawie przepisu art. 41 ust. 12-12c ustawy. W zakresie, w jakim obniżonej stawki nie można stosować w oparciu o ww. przepisy ustawy, podstawą do jej zastosowania jest powołany wyżej § 6 ust. 2 rozporządzenia z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (przy spełnieniu wynikających z niego warunków).

Reasumując, w przypadku, gdy w okresie budowy przedmiotowego lokalu mieszkalnego, Spółdzielnia nie miała prawa do odliczenia podatku naliczonego od poniesionych nakładów, ustanawiając odrębną jego własność będzie mogła zastosować zwolnienie od podatku od towarów i usług. Jeśli natomiast w okresie budowy ww. lokalu, Spółdzielnia miała prawo do odliczenia tego podatku, to wykonując przedmiotową czynność, będzie zobowiązana do jej opodatkowania wg 7% stawki w oparciu o art. 41 ust. 12 ustawy (w odniesieniu do powierzchni 150 m²) oraz § 6 ust. 2 powołanego rozporządzenia (w odniesieniu do pozostałej powierzchni lokalu tj. 2,66 m²), a nie tylko - jak wskazała Spółdzielnia – w oparciu o przepisy ustawy, podatku pod warunkiem, że budynek, w którym znajduje się ten lokal, jest budynkiem niemieszkalnym sklasyfikowanym w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu zaistnienia zdarzenia.

Nadmienia się, że rozstrzygnięcie kwestii opodatkowania czynności ustanowienia odrębnej własności lokalu użytkowego, zostało przedstawione w odrębnej interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, Al. Zwycięstwa 16/17, 80-219 Gdańsk, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, 87-100 Toruń, ul. Św. Jakuba 20.