INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 2 i § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki Akcyjne, reprezentowanej przez pełnomocnika, przedstawione we wniosku z dnia 23 czerwca 2009 r. (data wpływu: 13 lipca 2009 r.), uzupełnionym pismem z dnia 30 września 2009 r. (data wpływu: 5 października 2009 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie przedmiotu opodatkowania – jest prawidłowe.

UZASADNIENIE

W dniu 13 lipca 2009 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie przedmiotu opodatkowania. Pismem z dnia 30 września 2009 r. wniosek został uzupełniony o pełnomocnictwo.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca jako operator usług telekomunikacyjnych wypełniając swoje ustawowe obowiązki, wynikające z przepisów Prawa telekomunikacyjnego, dokonuje na żądanie abonenta przeniesienia numeru telefonu do obcego operatora. Do chwili obecnej w związku z przeniesieniem numeru Wnioskodawca pobierał opłatę, która w jego ocenie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług jako usługa telekomunikacyjna. Ustawa z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 716) zmieniła ustawę z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz. 1800 ze zm.) w tym zakresie, tj. zakazując operatorom pobieranie takiej opłaty. Obecnie przepis art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego brzmi następująco: „Za przeniesienie przydzielonego numeru nie pobiera się opłat od abonenta i użytkownika końcowego usługi przedpłaconej świadczonej w ruchomej publicznej sieci telefonicznej”. Z mocy prawa od dnia 6 lipca 2009 r. (dzień wejścia w życie nowelizacji) operatorzy nie mogą naliczać opłaty za czynność przeniesienia numeru do obcego operatora.

Natomiast zgodnie z dodanym nowelą Prawa telekomunikacyjnego przepisem art. 71a Prawa telekomunikacyjnego z tytułu skorzystania przez abonenta z prawa do rozwiązania umowy bez okresu wypowiedzenia przy przeniesieniu numeru operatorzy mogą naliczać opłatę. Wysokość tej opłaty określa art. 71a Prawa telekomunikacyjnego, który brzmi: „Abonent, o którym mowa w art. 71, żądając przeniesienia przydzielonego numeru może rozwiązać umowę z dotychczasowym dostawcą usług bez zachowania terminów wypowiedzenia określonych w rozwiązywanej umowie. W takim przypadku Abonent jest obowiązany do uiszczenia opłaty dotychczasowemu dostawcy usług w wysokości nieprzekraczającej opłaty abonamentowej za okres wypowiedzenia, nie wyższej jednak niż opłata abonamentowa za jeden okres rozliczeniowy, powiększonej o roszczenie związane z ulgą przyznaną abonentowi obliczoną proporcjonalnie do czasu pozostającego do zakończenia trwania umowy”.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy opłata naliczana zgodnie z art. 71a znowelizowanego Prawa telekomunikacyjnego podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług...

Zdaniem Wnioskodawcy, opłata naliczana na podstawie art. 71a znowelizowanego Prawa telekomunikacyjnego nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Powyższy wniosek uzasadniony jest odszkodowawczym charakterem opłaty. Opłata (obciążenie) nie wiąże się z wykonaniem czynności przeniesienia, za którą zgodnie z art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, operator nie ma prawa pobierania opłaty, a z rozwiązaniem przez abonenta umowy przed upływem terminu wypowiedzenia. Opłata nie wystąpi jeżeli umowa wygaśnie zgodnie z terminami określonymi w umowie, tj. po okresie wypowiedzenia, czyli po upływie 30 dni licząc od momentu złożenia oświadczenia wypowiadającego umowę ze względu na przeniesienie numeru telefonu. Ustawodawca w takim przypadku zapewnił jedynie operatorowi formę rekompensaty w postaci opłaty skalkulowanej według zasad określonych w art. 71a Prawa telekomunikacyjnego. W przypadku gdyby bowiem abonent wypowiedział umowę z zachowaniem terminu wypowiedzenia uzyskałby jeszcze od niego przychód w postaci opłat abonamentowych, opłat z tytułu połączeń telekomunikacyjnych. Powyższa opłata zastrzeżona jest bowiem na rzecz dostawcy usług jedynie w związku ze skorzystaniem przez abonenta z uprawnienia do rozwiązania umowy wraz z żądaniem przeniesienia numeru. Są to okoliczności, na które dostawca usług w żaden sposób nie może mieć wpływu, ponieważ leżą one po stronie abonenta, i jednocześnie niewątpliwie wpływają negatywnie na sferę interesów ekonomicznych dostawcy usług poprzez pozbawienie go osiągania dalszych przychodów z niekontynuowanej umowy. Poza tym w zakresie opłaty za okres wypowiedzenia należy stwierdzić, że jest to w istocie opłata, która nie jest związana ze świadczeniem usługi w klasycznym okresie wypowiedzenia umowy, albowiem w omawianym przypadku umowa wygasa, jak wspomniano, już w chwili złożenia odpowiedniego oświadczenia woli przez abonenta. Nie jest to więc wynagrodzenie za świadczenie usługi w okresie wypowiedzenia, lecz raczej rodzaj odszkodowania należnego dla dostawcy usług za brak przychodu ze względu na brak zaistnienia okresu wypowiedzenia zastrzeżonego w umowie czy regulaminie (traktowanym jako wzorzec umowny stanowiący część umowy). Należy przyjąć, że takie rozwiązanie jest zapewne podyktowane nadrzędną potrzebą szybkiej docelowo realizacji woli abonenta co do zmiany operatora i przeniesienia numeru bez zbędnej zwłoki.

Natomiast zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy oz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) opodatkowaniu tym podatkiem podlegają usługi zdefiniowane w art. 8 ust. 1, tj. „każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3. świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa”.

Oczywiście dochodzą tutaj jeszcze usługi sklasyfikowane na podstawie ustawy o statystyce publicznej, a także usługi elektroniczne oraz turystyki.

Analizując powyższy przepis, Wnioskodawca stwierdza, że opłata wymieniona w art. 71a Prawa telekomunikacyjnego, którą abonent musi uiścić, jeżeli operator ją naliczy, korzystając ze swego ustawowego prawa, nie mieści się w zakresie objętym art. 8 ust.1, ponieważ: podatnik nie przenosi żadnych praw, nie wykonuje żadnych świadczeń na rzecz abonentów (opłata jest za rozwiązanie umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w niej określonym), podatnik nie jest zobowiązany do naliczenia opłaty a ma tylko takie ustawowe prawo.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), opodatkowaniu tym podatkiem podlegają:

1. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;
2. eksport towarów;
3. import towarów;
4. wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;
5. wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Przez dostawę towarów – stosownie do art. 7 ust. 1 cyt. ustawy – rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…), natomiast przez świadczenie usług, stosownie do art. 8 ust. 1 ww. ustawy – rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów, w tym również:

1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3. świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

W myśl art. 8 ust. 3 ustawy, usługi wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, z zastrzeżeniem ust. 4, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, z wyjątkiem usług elektronicznych i usług turystyki, o których mowa w art. 119.

W przytoczonych przepisach została zrealizowana zasada powszechności opodatkowania wyrażona w art. 1 Dyrektywy 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L Nr 347/1). Definicja świadczenia usług stanowi dopełnienie definicji dostawy towarów i tym samym opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają wszystkie czynności odpłatnego obrotu profesjonalnego.

Definicja usługi zawarta w ustawie o podatku od towarów i usług ma szerszy zakres od definicji usługi zawartej w klasyfikacjach statystycznych. Przy definiowaniu „świadczenia” należy odwołać się do przepisów prawa cywilnego. W myśl art. 353 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), świadczenie może polegać na działaniu albo na zaniechaniu. Tak więc na świadczenie może składać się zachowanie polegające na działaniu (dokonanie czynności na rzecz innego podmiotu) lub na zaniechaniu (zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji).

Co do zasady każde świadczenie niebędące dostawą towarów polegające na działaniu lub na zaniechaniu stanowi świadczenie usług w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.

Odszkodowanie jest pojęciem niezdefiniowanym w ustawie o podatku od towarów i usług. Natomiast w świetle uregulowań zawartych w Kodeksie cywilnym jest zapłatą za wyrządzone szkody, poniesione przez kogoś straty. Z przepisów Kodeksu cywilnego (art. 361 k.c.) wynika, że zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego wynikała szkoda. Naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

Mając na uwadze ustawową definicję świadczenia usług nie można zatem uznać, że zapłata przez kontrahenta na rzecz strony odszkodowania stanowi wynagrodzenie za świadczoną przez nią usługę. Przez pojęcie odszkodowania należy bowiem rozumieć rekompensatę, zadośćuczynienie. Istotą odszkodowań nie jest płatność za świadczenie, lecz rekompensata za szkodę. W takim przypadku nie mamy do czynienia z transakcją ekwiwalentną – świadczenie w zamian za wynagrodzenie. A zatem otrzymanie odszkodowania nie wiąże się z żadnym świadczeniem ze strony podatnika. Zapłata określonej kwoty pieniężnej wynika z konieczności niewykonania umowy. Zapłata ta stanowi dla podatnika pewnego rodzaju zadośćuczynienie za utracone zyski, które mógłby uzyskać poprzez dalsze świadczenie usług na rzecz kontrahenta.

Ponadto, aby mówić o opodatkowaniu dostawy towaru czy też usługi muszą one być odpłatne, bowiem odpłatność jest elementem koniecznym dla powstania obowiązku w podatku od towarów i usług. W takim przypadku dla prawidłowego rozpoznania obowiązku podatkowego konieczne jest zdefiniowanie, co oznacza odpłatność. Na gruncie podatku od towarów i usług elementem wyróżniającym odpłatność jest wynagrodzenie z tytułu dokonanej transakcji, zasadniczo z pominięciem jego formy. Tym samym należy podkreślić konieczny bezpośredni związek pomiędzy dokonanym świadczeniem a otrzymaniem wynagrodzenia.

A zatem opodatkowaniu podlegają dostawa towarów i świadczenie usług za wynagrodzeniem, które powinno mieć formę przysporzenia (zwiększenia aktywów po stronie beneficjenta) z tytułu konkretnego świadczenia. W sytuacji kar, odszkodowań czy rekompensat brak jest zachowania symetrii pomiędzy świadczeniem a wynagrodzeniem. W takich przypadkach mamy do czynienia jedynie z wynagrodzeniem, które zwykle stanowi formę zadośćuczynienia, a zatem nie ma zwiększenia aktywów po stronie beneficjenta. Źródła takiego zadośćuczynienia mogą być zróżnicowane, począwszy od czynów niedozwolonych, wyrządzonych szkód czy niewypełnieniu obowiązków wynikających z umowy. Zasadniczo kwalifikacja taka powinna być dokonywana zgodnie z regułami ogólnymi Kodeksu cywilnego, np. z art. 471 (dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi) i tak też została zakwalifikowana przez podatnika.

Z opisu zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca jako operator usług telekomunikacyjnych, wypełniając swoje ustawowe obowiązki, wynikające z przepisów Prawa telekomunikacyjnego, dokonuje na żądanie abonenta przeniesienia numeru telefonu do obcego operatora. Zgodnie z art. 71a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz. 1800 ze zm.) z tytułu skorzystania przez abonenta z prawa do rozwiązania umowy bez okresu wypowiedzenia przy przeniesieniu numeru operatorzy mogą naliczać opłatę.

Powołany przepis art. 71a Prawa telekomunikacyjnego stanowi, że abonent, o którym mowa w art. 71, żądając przeniesienia przydzielonego numeru może rozwiązać umowę z dotychczasowym dostawcą usług bez zachowania terminów wypowiedzenia określonych w rozwiązywanej umowie. W takim przypadku abonent jest obowiązany do uiszczenia opłaty dotychczasowemu dostawcy usług w wysokości nieprzekraczającej opłaty abonamentowej za okres wypowiedzenia, nie wyższej jednak niż opłata abonamentowa za jeden okres rozliczeniowy, powiększonej o roszczenie związane z ulgą przyznaną abonentowi obliczoną proporcjonalnie do czasu pozostającego do zakończenia trwania umowy.

Reasumując, opłata pobierana na podstawie art. 71a Prawa telekomunikacyjnego stanowi rekompensatę z tytułu rozwiązania umowy bez zachowania terminów wypowiedzenia określonych w rozwiązywanej umowie i tym samym nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, ul. Św. Mikołaja 78/79, 50-126 Wrocław po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.