Działając w trybie art. 14a § 1 ustawy z dn.29.08.1997r. ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm. w brzmieniu obowiązującym na dzień 31.12.2004r.), w odpowiedzi na zapytanie Spółki z dnia 29.12.2004r. (data wpływu do organu podatkowego 30.12.2004r.), Naczelnik Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie informuje:

Z opisu stanu faktycznego zawartego w składanym zapytaniu wynika, że jako podmiot działający w oparciu o ustawę z dnia 28.08.1997r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych Towarzystwo utworzyło Fundusz Emerytalny S.A., którym zarządza i reprezentuje w stosunkach z osobami trzecimi, za co otrzymuje za pośrednictwem Funduszu prowizje-tj. wynagrodzenie w postaci określonej procentowo kwoty składek na ubezpieczenia emerytalne, wpłacanych przez członków Funduszu za pośrednictwem ZUS oraz dodatkowo potrąca z ich rachunków opłaty za zarządzanie zgromadzonymi środkami.

Obydwie te pozycje zaliczane są do przychodów podatkowych. Wysokość prowizji uzależniona jest od długości stażu członkowskiego członków Funduszu i w przypadku, gdy jest on dłuższy niż 24 miesiące prowizja ulega zmniejszeniu (obecnie z 7% do 4%).

Warunkiem obniżenia stawki prowizji jest jednakże nieprzerwane opłacanie składek przez okres dłuższy niż kolejnych 12 miesięcy. W praktyce zdarzały się przypadki opóźnień w przekazywaniu składek przez ZUS, mimo terminowego odprowadzania składki przez płatnika. W takich przypadkach Fundusz uznawał, że bieg stażu członkowskiego danego klienta ulegał przerwaniu na skutek nieopłacania składek przez okres dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy i , mimo nabycia przez członków uprawnień do obniżonej kwoty prowizji przekazywanej na rzecz Towarzystwa, pobierano w dalszym ciągu prowizję wg stawki nieobniżonej.

Na skutek skarg klientów Towarzystwo dokonywało i dokonuje odpowiednich dopłat do rachunków członków Funduszu, obejmujących zwrot kwot nadwyżkowo pobranych prowizji, jak i wartość korzyści utraconych w związku z nie inwestowaniem tych kwot. Zdaniem Towarzystwa obydwa składniki dopłaty należy zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów w momencie ich poniesienia, tj. na zasadzie kasowej.

Zgodnie z art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 15.02.1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2000r. Nr 54, poz. 654 ze zm.) za przychody związane z działalnością gospodarczą osiągnięte w roku podatkowym uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont.

Dlatego, w ocenie organu podatkowego, o tę część dopłat do rachunków członków OFE, która obejmuje zwrot kwot nadwyżkowo pobranych prowizji (a uprzednio była zaliczona do przychodów w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym) podatnik powinien skorygować przychód podatkowy w momencie dokonania zwrotu.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1.

Zgodnie z art. 15 ust. 4 powołanej ustawy koszty uzyskania przychodów są potrącalne tylko w tym roku podatkowym, którego dotyczą, tj. są potrącalne także koszty uzyskania poniesione w latach poprzedzających rok podatkowy, lecz dotyczące przychodów roku podatkowego oraz określone co do rodzaju i kwoty koszty uzyskania , które zostały zarachowane, chociaż ich jeszcze nie poniesiono, jeżeli odnoszą się do przychodów danego roku podatkowego, chyba że ich zarachowanie nie było możliwe; w tym przypadku są one potrącalne w roku, w którym zostały poniesione.

W opisanym stanie faktycznym brak było możliwości zarachowania przez Towarzystwo wydatków obejmujących wartość korzyści utraconych przez członków Funduszu Emerytalnego w związku z nie inwestowaniem kwot nienależnie pobranych prowizji w roku zaliczenia zawyżonej prowizji do przychodów, gdyż ich wysokość nie była wówczas znana.

W takiej sytuacji stanowią one koszty uzyskania przychodów w roku ich poniesienia.

Jednocześnie Naczelnik Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego informuje, iż do złożonego w dniu 30.12.2004r. zapytania zastosowanie znajdują przepisy art. 14a § 1 ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja Podatkowa w brzmieniu obowiązującym do dnia 31.12.2004r. Zgodnie z zasadą wynikającą z § 43 i nasępne Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20.06.2002r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U. Nr 100, poz. 908) termin wejścia w życie ustawy bądź przepisu nowelizującego określony jest w przepisie końcowym.

Wprawdzie z zapisu § 51 powołanego rozporządzenia wynika możliwość retroakcji poprzez nadanie przepisowi odpowiedniego brzmienia wskazującego, że odnosi się on do konkretnych zdarzeń lub stanów rzeczy, które powstały przed wejściem w życie ustawy, jednakże w ustawie z dn.02.07.2004r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. nr 173, poz. 1808), w której wprowadzono znowelizowane przepisy art. 14a - 14d ordynacji podatkowej, nie ma przepisu, który pozwalałby na stosowanie ich w stosunku do zdarzeń, które miały miejsce przed 01.01.2005r., kiedy to nowela weszła w życie.