Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają: odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.
Stosownie do treści art. 7 ust. 1 cytowanej ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:
#61630; wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione,
#61630; ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego.
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 w tym również: przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę w jakiej dokonano czynności prawnej;
#61630; zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
#61630; świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.
W świetle powyższego należy uznać, iż definicje: świadczenia usług zawarta w artykule 8 ustawy o VAT i dostawy towarów zawarta w art. 7 są wzajemnie komplementarne.
Zatem należy przyjąć, iż dla uznania czy czynność nie będąca dostawą towarów podlega opodatkowaniu VAT istotne jest stwierdzenie czy spełnia ona przesłanki do uznania jej za świadczenie usług.
Instytucja partycypacji uregulowana została w ustawie z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 10 70 ze zm.). Zgodnie z art. 29a. ust. 1 osoba fizyczna może zawrzeć z towarzystwem umowę w sprawie partycypacji w kosztach budowy lokalu mieszkalnego, którego będzie najemcą. Kwota partycypacji w kosztach budowy lokalu mieszkalnego uzyskana od osób, o których mowa w ust. 1, nie może przekroczyć 30 % kosztów budowy tego lokalu (ust. 2 art. 29a). W przypadku zakończenia najmu i opróżnienia lokalu kwota partycypacji, o której mowa w ust. 1, podlega zwrotowi najemcy nie później niż w terminie 12 miesięcy od dnia opróżnienia lokalu. W dniu zwrotu kwota partycypacji powinna odpowiadać kwocie stanowiącej odsetek aktualnej wartości odtworzeniowej lokalu równy udziałowi wniesionej przez najemcę kwoty partycypacji w kosztach budowy lokalu (ust. 3 art. 29a).W opisanym stanie faktycznym nie zachodzi, zatem sytuacja, o której mowa w art. 8 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, tj. nie następuje przeniesienie prawa do wartości niematerialnych i prawnych w rozumieniu czy to ustawy o rachunkowości, czy ustaw o podatku dochodowym. Nie ma również podstaw do zakwalifikowania umowy o partycypację jako umowy sprzedaży prawa majątkowego.
Zatem Towarzystwo Budownictwa Społecznego nie może zbyć prawa, którego nie posiada. Ponadto prawo to powstaje z mocy prawa tj. z mocy powołanej wyżej ustawy o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego, z chwilą zawarcia umowy w sprawie partycypacji.
Reasumując uzyskane od partycypantów wpłaty w zamian za zobowiązanie się do zawarcia umowy najmu lokalu w budynkach mieszkalnych wybudowanych przez TBS z osobą partycypującą nie kreują obrotu z tytułu odpłatnego świadczenia usług na terytorium kraju, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, zatem nie podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT.