Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w celu uzyskania środków finansowych niezbędnych do realizacji planowanych inwestycji zamierza przeprowadzić niepubliczną emisję obligacji, które zostaną objęte przez dotychczasowych udziałowców spółki. Łączna wartość wyemitowanych obligacji przekroczy trzykrotnie wartość kapitału zakładowego Spółki.

Ocena prawna stanu faktycznego:

W stanie prawnym obowiązującym od 1 stycznia 2003 r., zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654, z późn. zm.) nie uważa się za koszty uzyskania przychodów odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych spółce przez jej udziałowca (akcjonariusza) posiadającego nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki albo udziałowców (akcjonariuszy) posiadających łącznie nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki, jeżeli wartość zadłużenia spółki wobec udziałowców (akcjonariuszy) tej spółki posiadających co najmniej 25% udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale takiego udziałowca (akcjonariusza) osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki - w części, w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza tę wartość zadłużenia, określoną na dzień zapłaty odsetek; przepisy te stosuje się odpowiednio do spółdzielni, członków spółdzielni oraz funduszu udziałowego takiej spółdzielniPonadto zgodnie z art. 16 ust. 7a tej ustawy przepisu powyższego nie stosuje się do odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych przez podatnika lub podatników, o których mowa w art. 3 ust. 1, z wyjątkiem gdy taki podatnik lub podatnicy podlegają zwolnieniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 34.

Z literalnego brzmienia art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. wynika, że nie zalicza się do kosztów uzyskania przychodu odsetek od pożyczek udzielonych spółce w określonych w tym przepisie okolicznościach. Przy czym ograniczenie to w myśl art. 16 ust. 7a ma zastosowanie do odsetek od pożyczek (kredytów) udzielanych przez podatników mających siedzibę lub zarząd na terytorium Polski, jeżeli podatnicy ci korzystają z ulg i zwolnień dochodów uzyskanych z działalności gospodarczej prowadzonej na terenie specjalnej strefy ekonomicznej na podstawie zezwolenia o którym mowa w art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 20 października 1994 r. o specjalnych strefach ekonomicznych (Dz. U. Nr 123, poz. 600 z późn. zm.).

Zarówno w tych przepisach jak i pozostałych przepisach tej ustawy nie została zawarta legalna definicja pojęcia pożyczki czy kredytu. Zaś wykładnia celowościowa tego przepisu nakazuje przyjąć, że ograniczenie zawarte w art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy z dnia 15 lutego 1992r. ma na celu nie zaliczanie do kosztów uzyskania przychodu odsetek od pożyczek udzielonych spółce tylko w określonych okolicznościach uzasadniających uznanie tych pożyczek za czynności mające na celu ominięcie negatywnych konsekwencji podatkowych związanych z wnoszeniem kapitału do spółki przy równoczesnym osiągnięciu korzyści z tytułu udzielenia pożyczki. A zatem nie chodzi tu wyłącznie o pożyczki ale również o każdą inną czynność prawną w wyniku której następuje dostarczenie spółce środków do prowadzenia działalności, zamiast powiększenia kapitału zakładowego spółki.Jak stanowi art. 720 § 1 Kodeksu cywilnego przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. Z istoty pojęcia umowy pożyczki pieniężnej wynika więc, że pożyczona kwota musi być zwrócona. Określenie zaś terminu zwrotu pożyczonej kwoty, jej oprocentowania i zabezpieczenia zależne jest od woli pożyczkodawcy. Natomiast nie zależy w ogóle od woli pożyczkodawcy to w jakim celu i w jaki sposób wykorzysta pożyczoną kwotę, innymi słowy pożyczkobiorca ma pełną swobodę w zakresie dysponowania pożyczoną kwotą.W tym rozumieniu obligacja stanowi szczególną formę umowy pożyczki. W wyniku bowiem emisji obligacji ich emitent również uzyskuje możność posiadania i rozporządzanie pieniędzmi posiadacza obligacji, w zamian za określone w obligacji oprocentowanie i w tam też określonym terminie zwrotu. Zaś ograniczenie tej swobody (przeznaczenia pieniędzy) może wynikać jedynie z treści obligacji. Identycznie jak w przypadku umowy pożyczki emitent obligacji jest zobowiązany zwrócić tak pożyczoną kwotę tyle tylko, że w terminie określonym w obligacji.

Z uwagi na przedstawione zbieżne cechy umowy pożyczki z obligacją a przede wszystkim z uwagi na to, że zarówno pożyczkobiorca jak i emitent obligacji są zobowiązani do zwrotu otrzymanej od pożyczkodawcy czy posiadacza obligacji kwoty oraz to, iż celem zawarcia umowy pożyczki jak i emisji obligacji jest pozyskanie pieniędzy między innymi na wskazany w zapytaniu cel inwestycyjny, do obligacji w pełni mają zastosowanie ograniczenia wynikające z art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy z dnia 15 lutego 1992r.