W przedmiotowym wniosku Spółka podała, że na terenie dzierżawionym wieczyście uzyskała pozwolenie na budowę budynków apartamentowych, które w pozwoleniu tym określono jako rekreacyjne. W przypadku zainteresowania klientów część lokali znajdujących się w budynkach zostanie wydzielona i sprzedana jako samodzielne lokale mieszkalne, gdyż budynki te spełniają wszelkie wymogi przewidziane dla budynków mieszkalnych przeznaczonych na stały pobyt ludzi, określone w przepisach prawa budowlanego.
Spółka zamierza sprzedać część wydzielonych w budynkach lokali jako mieszkalne opodatkowując przedmiotową dostawę wg stawki podatku VAT 7%, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług , mając na uwadze, że z każdego budynku zostanie wydzielonych tyle lokali na cele mieszkalne, przez co co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej budynku będzie wykorzystana do celów mieszkalnych, co uzasadnia stosowanie dla tych budynków klasyfikacji PKOB 112 – budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe oraz wydzielone lokale spełniają warunki techniczne określone przepisami prawa budowlanego ( rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. – warunki techniczne jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) jako przeznaczone na stały pobyt ludzi. Spółka informuje, ze w przypadku gdy nie dojdzie do wydzielenia co najmniej połowy całkowitej powierzchni użytkowej każdego z budynków na cele mieszkalne, budynki te wykorzystywane będą na prowadzenie działalności usługowej w zakresie rekreacji. Spółka nie posiada żadnej dokumentacji świadczącej o zmianie przeznaczenia przedmiotowych obiektów budowlanych (rekreacyjnych).

Do przedstawionego stanu faktycznego Spółka zadała pytanie, czy zasadne jest opodatkowanie podatkiem VAT w wys. 7% VAT dostawy lokali na cele mieszkalne znajdujących w budynkach rekreacyjnych , przy założeniu, ze co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej budynku będzie wykorzystywana do celów mieszkalnych oraz lokale będą spełniały warunki techniczne określone przepisami wykonawczymi ustawy - prawo budowlane, jako przeznaczone na stały pobyt ludzi.

Po przeanalizowaniu przedstawionego we wniosku stanu faktycznego, w odniesieniu do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług Naczelnik Drugiego Urzędu Skarbowego Warszawa – Śródmieście stwierdza, co następuje.

Zgodnie z art. 146 ust.1 pkt 2 lit. b1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (Dz.U. nr 54 poz. 535 ze zmn.)w okresie od dnia przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej do dnia 31 grudnia 2007 r. stosuje się stawkę VAT w wys. 7% w odniesieniu do obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części , z wyłączeniem lokali mieszkalnych. W oparciu o art. 2 pkt 12 ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne rodzinne stałego zamieszkania, sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych: 111 – Budynki mieszkalne jednorodzinne, 112 – Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe, ex – Budynki zbiorowego zamieszkania – wyłącznie: Budynki kościołów i innych związków wyznaniowych, klasztory, domy zakonne, plebanie, kurie, rezydencje biskupie oraz rezydencje Prezydenta RP. Zgodnie z pkt 2 rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadku gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. Jednakże należy zauważyć, ze zgodnie z definicją obiektów budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt 12 ustawy przez obiekty budownictwa mieszkaniowego należy rozumieć budynki mieszkalne rodzinne stałego zamieszkania sklasyfikowane pod odpowiednim symbolem PKOB. Należy zaznaczyć ,że sformułowanie„ stałe zamieszkanie” nie występuje w definicji budynku mieszkalnego zawartej w cyt. rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. Także ustawa o podatku od towarów i usług w zakresie zdefiniowania stałego zamieszkania nie odnosi się do jakichkolwiek regulacji prawnych w tym zakresie, zatem sformułowanie to należy rozumieć potocznie. Tak więc, budynek rekreacyjny jako budynek zamieszkania zbiorowego, przeznaczony do okresowego pobytu ludzi (PKOB 121) nie może być uznany za budynek mieszkalny rodzinny stałego zamieszkania.

Zdaniem tut. organu podatkowego w przedmiotowej sprawie zasadnym byłoby posłużenie się przepisami prawa budowlanego dot. obowiązujących procedur w zakresie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego. Z opisu stanu faktycznego wynika, że Spółka posiada jedynie pozwolenie na budowę przedmiotowych budynków, określonych w pozwoleniu na budowę jako budynki rekreacyjne. Nie wskazano żadnej dokumentacji ani podjętej procedury świadczącej o zmianie sposobu użytkowania przedmiotowych obiektów budowlanych. Istotnym w sprawie jest, że z pozwoleniem na budowę określonego obiektu budowlanego wiąże się niejako sposób jego użytkowania (przeznaczenia) np. wykorzystanie na stały pobyt ludzi bądź do okresowego pobytu. Jeśli w pozwoleniu na budowę obiekt budowlany określono jako rekreacyjny, to bez dopełnienia procedur określonych w prawie nie jest możliwa samowolna zmiana przez właściciela obiektu sposobu użytkowania obiektu bądź jego części, niezgodnie z z pozwoleniem na budowę, wydanym w oparciu o obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie bowiem art. 61 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. nr 207 poz. 2016 – teks jednolity) właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany utrzymać i użytkować obiekt zgodnie z zasadami, o których mowa w art. 5 ust. 2 ustawy tj. obiekt budowlany należy użytkować w sposób zgodny z jego przeznaczeniem i wymogami ochrony środowiska oraz utrzymać w należytym stanie technicznym i estetycznym. Zaś w oparciu o art. 71 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane, zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. W zgłoszeniu należy określić dotychczasowy i zamierzony sposób użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Istotne jest, że do w/w zgłoszenia oprócz innych dokumentów należy dołączyć, zgodnie z ust. 2 pkt 4 w/w artykułu zaświadczenie wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostateczną decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W/g postanowień ust. 2 pkt 6 w zależności od potrzeb w powyższym zakresie wymagane są również pozwolenia , uzgodnienia lub opinie wymagane odrębnymi przepisami. Zatem uznanie, że dany obiekt przeznaczony jest do celów stałego zamieszkania , wymaga podjęcia określonej przepisami prawa procedury do zmiany użytkowania ( przeznaczenia ) obiektu a więc nie jest właściwe twierdzenie, że zostały spełnione wymogi w tym zakresie wyłącznie poprzez zakwalifikowanie obiektu na podstawie klasyfikacji PKOB i rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, z pominięciem istotnej procedury określonej w/w przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - prawa budowlanego.

Biorąc powyższe pod uwagę należy podkreślić, że w opisanym stanie faktycznym obiekty te nie spełniają wymogów określonych w art. 2 pkt 12 jako budynki mieszkalne rodzinne stałego zamieszkania sklasyfikowane pod symbolem PKOB 112, w związku z czym w sprawie nie ma zastosowania art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy.

Podsumowując przedstawiona analizę stanu faktycznego i stanu prawnego należy stwierdzić, brak zasadności stosowania obniżonej do wys. 7% stawki podatku VAT w przypadku dostawy przedmiotowych lokali znajdujących się w budynku rekreacyjnym. Zatem, stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 06.04..2005 r. należy uznać za nieprawidłowe.