Działając na podstawie art. 14a, art. 216 i art. 217 ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku Spółki o udzielenie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej rozliczenia na gruncie podatku od towarów i usług opłat za nielegalny pobór energii cieplnej - w świetle przepisów ustawy z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), Naczelnik Łódzkiego Urzędu Skarbowego uznaje za nieprawidłowe stanowisko przedstawione w złożonym wniosku.

Z w/w wniosku wynikało, iż Spółka przed dniem 01.06.2005 r. podejrzewała jednego z przedsiębiorców o nielegalny pobór energii cieplnej wytwarzanej przez Spółkę. Zdaniem Spółki, możliwość takiego poboru istniała z uwagi na konfigurację i przebieg sieci cieplnej. We wniosku Spółka wskazała również, iż przedsiębiorca ten zdecydowanie nie przyznawał się do kradzieży energii i w sposób skuteczny uniemożliwiał dokonanie kontroli w tym zakresie. W związku z powyższym Spółka złożyła w tej sprawie doniesienie do prokuratury. Ponadto Spółka wskazała, iż w dniu składania wniosku trwało śledztwo prowadzone przez prokuraturę rejonową, w toku którego (na dzień składania wniosku) podejrzewanemu przez Spółkę przedsiębiorcy nie przedstawiono zarzutów. Dalej Spółka stwierdziła, iż następstwem śledztwa potencjalnie może być skierowanie przez prokuraturę aktu oskarżenia do sądu. Na dzień składania wniosku Spółka nie mogła uznać nielegalnego poboru energii za zdarzenie pewne, a kradzieży energii przez tego konkretnego przedsiębiorcę za bezspornie udowodnioną.

W związku z zaistniałym stanem faktycznym Podatnik zwrócił się z pytaniem, czy opłaty za nielegalny pobór energii podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a jeśli tak, to kiedy - w tym konkretnym stanie faktycznym - powstaje obowiązek wystawienia faktury z tytułu nielegalnie pobranej energii. Jednocześnie Podatnik zadał pytanie, czy w przedmiotowym stanie faktycznym znajdą zastosowanie przepisy ustawy o podatku od towarów i usług w brzmieniu obowiązującym przed 01.06.2005r. (kiedy powzięto podejrzenie o nielegalnym poborze energii), czy począwszy od tej daty (kiedy Spółka powinna wystawić ewentualną fakturę dotyczącą nielegalnie pobranej energii) - w tym przepisy o tzw. "uldze na złe długi".

We wniosku Spółka wyraziła pogląd, iż nielegalny pobór energii nie powinien być traktowany jako dostawa towarów w rozumieniu przepisów o podatku od towarów i usług. Obciążenie przedsiębiorcy za nielegalny pobór energii powinno nastąpić, w tym konkretnym przypadku z uwagi na kwestionowanie samego faktu kradzieży i uniemożliwianie dokonania kontroli, po uprawomocnieniu się wyroku sądowego - przez wystawienie noty wzywającej do zapłaty. Według Spółki również pobierana na podstawie art. 57 ustawy z dnia 10.04.1997r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1504 ze zm.) w związku z § 44 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 30.07.2004r. (Dz. U. Nr 184, poz. 1902) alternatywna opłata za nielegalny pobór energii w wysokości do pięciokrotnej wartości nielegalnego poboru nie podlega podatkowi od towarów i usług. Jednakże w ocenie Podatnika, w sytuacji gdyby jednak opłaty te podlegały opodatkowaniu, to fakturę należałoby wystawić z terminie 7 dni od uprawomocnienia się wyroku sądowego i należałoby zastosować przepisy ustawy o podatku od towarów i usług w brzmieniu obowiązującym począwszy od 01.06.2005 r., co umożliwiałoby ewentualne zastosowanie przepisów o tzw. "uldze na złe długi".

W odpowiedzi na wezwanie tut. Organu Spółka wyjaśniła, iż przedsiębiorca podejrzany o nielegalny pobór energii przesłał Spółce pismo dotyczące rozliczenia pobranej energii, z treści którego wynika, iż przedsiębiorca ten nie kwestionuje już ustaleń Spółki odnośnie faktu pobrania energii. Ilość pobranej energii została w w/w piśmie określona prawidłowo, ale jej cena i wartość zostały zaniżone. W w/w piśmie przedsiębiorca ten wniósł o zawarcie porozumienia w przedmiocie spłaty należności za pobraną energię. Jednocześnie odpowiadając na wezwanie, Spółka wskazała, iż nie obciążyła jeszcze w/w przedsiębiorcy należnościami z tytułu nielegalnie pobranej energii.

W kolejnych pismach Spółka wyjaśniła, iż w dniu 05.09.2005r. otrzymała od przedsiębiorcy podejrzewanego o nielegalny pobór energii propozycję porozumienia, w którym osoba reprezentująca podejrzewanego przedsiębiorcę jednostronnie przyznała, iż przedsiębiorca ten pobrał energię w czasie, ilości i wartości, co do których Spółka nie zgłasza zastrzeżeń. Wobec faktu przyznania się do pobrania energii Spółka obciążyła przedsiębiorcę fakturą VAT za nielegalny pobór energii w liczbach zgodnych z projektem porozumienia (naliczając podatek należny - a więc z przyczyn ostrożnościowych postępując wbrew swojemu stanowisku wyrażonemu we wniosku), w ciągu siedmiu dni od daty złożenia oświadczenia o poborze. W piśmie z dnia 28.09.2005r. Spółka dodatkowo podkreśliła, iż jej zdaniem dopiero z momentem złożenia oświadczenia o poborze energii nastąpił moment uprawniający Spółkę do wystawienia faktury. Spółka podtrzymała także swoje stanowisko, iż opłata stanowiąca pięciokrotność wartości nielegalnego poboru energii nie podlega podatkowi od towarów i usług, a do wystawionej faktury znajdują zastosowanie znowelizowane przepisy ustawy o podatku od towarów i usług - obowiązujące od 01.06.2005r.

Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny Naczelnik Łódzkiego Urzędu Skarbowego stwierdza co następuje:

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Czynności te podlegają opodatkowaniu niezależnie od tego, czy zostały wykonane z zachowaniem warunków oraz form określonych przepisami prawa (art. 5 ust. 2 ustawy).

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Towarami są, stosownie do treści art. 2 pkt 6 ustawy, rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii (...), będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej. Należy przy tym zauważyć, iż energia cieplna według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług wprowadzonej rozporządzeniem z dnia 18.03.1997r. (Dz. U. Nr 42, poz. 264 ze zm.), należy do grupowania 40.3 "Ciepło w parze i gorącej wodzie, usługi dostarczania pary wodnej i gorącej wody (łącznie z energią w postaci zimnej)".

Zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 10.04.1997r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1504 ze zm.) w razie nielegalnego pobrania paliw lub energii z sieci przedsiębiorstwo energetyczne pobiera opłaty za nielegalnie pobrane paliwo lub energię w wysokości określonej w taryfach lub dochodzi odszkodowania na zasadach ogólnych.

W związku z brzmieniem powyższych przepisów, należy stwierdzić, iż w stanie faktycznym przedstawionym przez Podatnika mamy do czynienia z podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług odpłatną dostawą energii cieplnej. Przedsiębiorca, który dopuścił się nielegalnego poboru energii cieplnej wytworzonej przez Spółkę, jest obciążany przez Spółkę wartością tej energii, a zatem Spółce przysługuje od tego przedsiębiorcy wynagrodzenie za pobraną energię. Mamy tu więc do czynienia z odpłatną dostawą energii, czego nie zmienia fakt, iż sam pobór energii nastąpił nielegalnie. Należne od przedsiębiorcy kwoty stanowią formę odpłatności za pobraną przez niego nielegalnie energię. Uwagi te dotyczą przy tym wszystkich opłat za nielegalnie pobraną energię, które stanowią formę wynagrodzenia za pobraną energię, w tym wspomnianej we wniosku opłaty alternatywnej w wysokości pięciokrotności wartości pobranej energii (której w stanie faktycznym opisanym we wniosku jednak nie zastosowano).

Na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, w przedmiotowym stanie faktycznym dostawa energii cieplnej podlega opodatkowaniu według stawki podstawowej 22 %.

Wprawdzie zgodnie z art. 19 ust. 13 pkt 1 lit. a ustawy o podatku od towarów i usług, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą upływu terminu płatności, jeżeli został on określony w umowie właściwej dla rozliczeń z tytułu dostaw energii elektrycznej i cieplnej oraz gazu przewodowego. Jednakże dyspozycja w/w przepisu znajduje zastosowanie tylko w przypadku typowych dostaw energii - to jest dostaw wykonywanych zgodnie z postanowieniami stosownej umowy o dostawy energii. W stanie faktycznym opisanym we wniosku mamy natomiast do czynienia z nielegalnym poborem energii, a więc w zakresie momentu powstania obowiązku podatkowego znajdzie zastosowanie ogólna zasada wyrażona w art. 19 ust. 1 i 4 ustawy o podatku od towarów i usług. W myśl art. 19 ust. 1 cyt. ustawy, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą wydania towaru lub wykonania usługi, a na mocy art. 19 ust. 4 ustawy, jeżeli dostawa towaru lub wykonanie usługi powinny być potwierdzone fakturą, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą wystawienia faktury, nie później jednak niż w 7 dniu, licząc od dnia wydania towaru lub wykonania usługi. Stosownie do § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25.05.2005r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 95, poz. 798), fakturę wystawia się nie później niż 7 dnia od dnia dnia wydania towaru lub wykonania usługi.

A zatem, w stanie faktycznym opisanym we wniosku obowiązek podatkowy z tytułu należności pobieranych za nielegalny pobór energii powstał z dniem wystawienia faktury za nielegalnie pobraną energię, nie później niż 7 dnia od dnia bezspornego i pewnego stwierdzenia faktu nielegalnego poboru (to jest dnia uzyskania oświadczenia, w którym podejrzewany przedsiębiorca przyznał się do dokonania nielegalnego poboru określonej ilości energii nie kwestionowanej przez Spółkę). W sytuacji nielegalnego poboru energii niemożliwym jest precyzyjne określenie momentu dokonania dostawy energii, dlatego też moment powstania obowiązku podatkowego trzeba określić odnosząc się do daty, w której następuje niewątpliwe stwierdzenie zajścia zdarzenia w postaci nielegalnego poboru energii.

Podsumowując, fakturę należało wystawić w terminie 7 dni od dnia uzyskania przez Spółkę oświadczenia przedsiębiorcy o dopuszczeniu się nielegalnego poboru, a obowiązek podatkowy powstanie z chwilą wystawienia tej faktury.

Zgodnie z art. 8 ustawy z dnia 21.04.2005 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 90, poz. 756), przepisy art. 89a i art. 89b ustawy o podatku od towarów i usług (określające zasady rozliczania podatku w odniesieniu do nieściągalnych wierzytelności) mają zastosowanie do wierzytelności powstałych od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy nowelizującej, to jest od dnia 01.06.2005r. (art. 9 ustawy z dnia 21.04.2005r.).

Ponieważ w stanie faktycznym przedstawionym przez Spółkę fakt dokonania nielegalnego poboru energii został bezspornie stwierdzony w okresie obowiązywania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług w brzmieniu nadanym przez ustawę z dnia 21.04.2005 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz o zmianie niektórych innych ustaw i pod rządami tak określonego stanu prawnego powstało roszczenie Podatnika względem przedsiębiorcy o zapłatę kwot wynikających z faktu nielegalnego poboru energii oraz obowiązek podatkowy z tytułu tych należności, należy stwierdzić, iż w stanie faktycznym potencjalnie możliwe jest zastosowanie przepisów art. 89a - 89b ustawy o podatku od towarów i usług - pod warunkiem, że spełnione będą wszystkie wymogi przewidziane w tych przepisach.

Stanowisko, iż opłaty za nielegalny pobór energii podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zostało również wyrażone w wydanej w trybie art. 14 ustawy Ordynacja podatkowa interpretacji Ministra Finansów z dnia 30.12.2004r. w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług dostaw energii i paliw, za które są pobierane opłaty za nielegalny ich pobór, znak pisma: PP1-811-1152/04KSz/2655 (Dziennik Urzędowy Ministra Finansów z 2005r. Nr 2, poz. 24).

W konsekwencji, stanowiska wyrażonego przez Podatnika we wniosku odnośnie nie podlegania podatkowi od towarów i usług opłat za nielegalny pobór energii nie można uznać za prawidłowe.

Niniejsza interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Podatnika we wniosku i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia. Interpretacja nie jest wiążąca dla Podatnika, wiąże natomiast właściwe organy podatkowe i organy kontroli skarbowej - do czasu jej zmiany lub uchylenia.