INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 03 marca 2008r. (data wpływu 07 marca 2008r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do wystawienia faktur (refaktur) na kwotę zaliczek wpłaconych do Developera, wystawienia refaktur na kolejnego Nabywcę oraz opodatkowania sprzedaży mieszkania przed jego pierwszym zasiedleniem - jest prawidłowe.

UZASADNIENIE

W dniu 07 marca 2008r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do wystawienia faktur na kwotę zaliczek wpłaconych do Developera, wystawienia refaktur na kolejnego Nabywcę oraz opodatkowania sprzedaży mieszkania przed jego pierwszym zasiedleniem.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny.

Spółka uczestniczy w transakcjach dotyczących nabywania od Developerów nieruchomości w budynkach mieszkalnych lub w transakcjach dotyczących obrotu prawami wynikającymi z umów przedwstępnych zawartych z Developerami. Poniżej Spółka przedstawia podmioty biorące udział w tych transakcjach i ich rolę.

Developer - podmiot budujący mieszkania, z którym Pierwszy Nabywca zawiera umowę przedwstępną. Pierwszy Nabywca - podmiot zawierający umowę przedwstępną z Developerem i wpłacający zaliczkę na rachunek bankowy.

Drugi Nabywca - podmiot, który na podstawie umowy cesji praw nabywa prawa do zawarcia umowy ostatecznej z Developerem od Pierwszego Nabywcy.

Odstępne - marża realizowana przez Pierwszego Nabywcę powstała w wyniku sprzedaży prawa do zawarcia umowy ostatecznej na rzecz Drugiego Nabywcy. Marżę może realizować również Drugi Nabywca w przypadku sprzedaży z zyskiem zakupionego prawa na rzecz kolejnego nabywcy.

W opisanych dalej transakcjach Spółka nasza występuje zarówno jako Pierwszy jak i Drugi Nabywca.

Cele Spółki, w zależności od panującej w danym momencie sytuacji rynkowej, są następujące

1. nabycie mieszkań, a następnie przed ich zasiedleniem sprzedaż innym podmiotom,
2. nabycie praw do zawarcia umów przedwstępnych, a następnie ich sprzedaż innym podmiotom.
   
   

Prawa do zawarcia umowy ostatecznej z Developerem, które posiada Spółka zostały nabyte, między innymi, w następujący sposób:

1. Spółka nabyła prawa do zawarcia umowy ostatecznej na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z Developerem i wpłaciła zaliczkę, na którą otrzymała fakturę VAT ze stawką 7% na mieszkanie i 22% na garaż, podatek naliczony z tej faktury został odliczony,
2. Spółka nabyła prawa do zawarcia umowy ostatecznej na podstawie umowy zawartej z Pierwszym Nabywcą (lub kolejnym Nabywcą), który wystawił fakturę VAT na Odstępne, jeżeli umowa przewidywała takie wynagrodzenie, oraz fakturę VAT refakturując zaliczkę wpłaconą do Developera stosując stawkę 22% na garaż i 7% na mieszkanie (zgodnie z postanowieniem Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego 1471/VTR1/443-31/07/MA). Umowy przedwstępne na zakup mieszkań zawarte zostały w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i kupowane są z zamiarem prowadzenia działalności opodatkowanej polegającej na:
   
   

• sprzedaży praw wynikających z umów przedwstępnych

• sprzedaży mieszkań przed ich zasiedleniem.
  
  

Spółka działa jako podatnik VAT.

W każdym z powyższych przypadków Developerzy odmówili wystawienia faktur korygujących do faktur zaliczkowych.

Spółka zamierza sprzedać w następnych latach:

1. Prawa do zawarcia umowy ostatecznej z Developerami,
2. Mieszkania nabyte od Developera, które po ich nabyciu odsprzedaje osobom trzecim, zanim zostanie po raz pierwszy zostanie zamieszkane (w stanie developerskim, uniemożIwiającym zamieszkanie).
   
   

W związku z powyższym zadano następujące pytania.

W związku z zamierzonymi transakcjami sprzedaży praw do zawarcia umów przyrzeczonych z Developerami i mieszkań przed pierwszym zasiedleniem pojawiają się pytania, przedstawione poniżej. 1. W przypadku, gdy Spółka nie otrzyma od Developera faktur korygujących do faktur zaliczkowych powstają następujące pytania:

1. Czy w przypadku sprzedaży praw do zawarcia umowy przyrzeczonej nabytych bezpośrednio od Developera Spółka ma prawo wystawić fakturę (refakturę) na kwotę zaliczek wpłaconych do Developera ze stawką 7% na mieszkania i 22% na miejsca garażowe, jeżeli taki zapis znajdzie się w umowie cesji praw...
2. Czy w przypadku gdy Spółka nabyła prawa od Pierwszego Nabywcy (lub kolejnego Nabywcy) który wystawił Spółce fakturę (refakturę) na kwotę zaliczek wpłaconych do Developera ze stawką VAT 7% na mieszkania i 22% na miejsca garażowe może ona refakturować (ze stawką 7% i 22%) zaliczkę, którą wprowadziła do swojej ewidencji na podstawie takiej faktury, jeżeli taki zapis znajdzie się w umowie cesji praw na kolejnego Nabywcę...
   
   

Zdaniem wnioskodawcy:

Ad. pyt. 1 podpunkt a.

Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy o podatku od towarów usług Developer w dacie otrzymania zaliczki ma obowiązek wystawienia faktury VAT. Pierwszy Nabywca ma prawo obniżyć swój podatek należny o podatek naliczony, jeżeli odliczenie to pozostaje w związku ze sprzedażą opodatkowaną. Jeżeli zatem Pierwszy Nabywca zbędzie prawo do zawarcia umowy przyrzeczonej drogą cesji przeniesie prawa i obowiązki wynikające z tej umowy na Drugiego Nabywcę, to skutki podatkowe będą następujące.

Ponieważ Developer pomimo powiadomienia o zawarciu umowy cesji odmawia wystawienia faktury korygującej do faktury zaliczkowej wystawionej na Pierwszego Nabywcę, to Pierwszy Nabywca nie może skorygować odliczenia VAT. Zatem może jedynie na podstawie umowy cesji refakturować zaliczkę na Drugiego Nabywcę ze stawkami jak na fakturze zaliczkowej, natomiast kwotę Odstępnego powinien zafakturować odrębnie jako sprzedaż prawa ze stawką 22%,

Zgodnie z przyjętą linią orzecznictwa sądów administracyjnych prawo do refakturowania występuje w przypadku gdy spełnione są następujące warunki:

1. przedmiotem transakcji jest usługa.
2. usługa nabyta została na rzecz osoby trzeciej,
3. prawo do refakturowania zawarte zostało w umowie pomiędzy stronami,
4. cena usługi nie ulega zmianie (kwota zaliczki nie ulega zmianie,
5. podatnik wystawiający refakturę uwzględnia na niej taką samą stawkę jak na fakturze pierwotnej.
   
   

Sprzedaż praw do zawarcia umów przyrzeczonych jest traktowana na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów usług jako usługa. Jeżeli Pierwszy Nabywca przenosi to prawo, a Developer nie wystawi faktury korygującej w związku ze zmianą strony umowy, to Sprzedający ma prawo wystawić fakturę (refakturę) na Nabywcę (Drugi Nabywca) stosując stawkę 7% na mieszkanie i 22% na miejsce garażowe, jeżeli takie prawo zawrze w umowie cesji. Wszystkie wymogi o których mowa powyżej są spełnione, stąd prawo do refakturowania wydaje się w pełni uzasadnione.

Ad pyt. 1 podpunkt b.

Jeżeli Spółka zawarta umowę cesji z Pierwszym Nabywcą, który wystawił fakturę na Odstępne ze stawką 22% oraz refakturował zaliczkę zapłaconą do Developera ze stawkami odpowiednio 7% za mieszkanie i 22% za garaż (zgodnie z postanowieniem Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego 1471/VTR1/443-31/07/MA), to naszym zdaniem Spółka ma prawo refakturować wszystkie zaliczki na kolejnego Nabywcę ze stawkami odpowiednio 7% za mieszkanie i 22% za garaż, jeżeli prawo to zostanie zapisane w umowie cesji.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowiska wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają m.in. odpłatna dostawa i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl postanowień art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, poprzez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

• przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
• zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
• świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.
  
  

Mając na uwadze przedstawiony we wniosku stan faktyczny i zdarzenie przyszłe oraz w odpowiedzi na zapytanie 1a i 1b należy stwierdzić, że przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) nie definiują pojęcia „refakturowanie”. Należy więc w tej sytuacji odwołać się do zapisu zawartego w art. 6 ust. 4 VI Dyrektywy Rady UE z dnia 17 maja 1977r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych — wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EWG), zgodnie z którym w przypadku, gdy podatnik działając we własnym imieniu, lecz na rachunek innej osoby, uczestniczy w świadczeniu usług, uznaje się, że podatnik ten nabył i wyświadczył te usługi. Zasada ta ma pełne zastosowanie w przypadku refakturowania, które polega na zafakturowaniu przez jeden podmiot innemu podmiotowi odsprzedaży usług bez doliczania marży, której celem jest przeniesienie kosztów przez podmiot refakturujący na podmiot, który z danych usług faktycznie korzysta. Refaktura jest więc „normalną” fakturą, tyle że wystawioną przez podmiot pośredniczący pomiędzy właściwym usługodawcą, a rzeczywistym nabywcą tej usługi.

Powyższe stanowi warunek zastosowania przez refakturującego tej samej stawki, co stawka, wg której usługi zostały opodatkowane przez usługodawcę faktycznie świadczącego tę usługę. W sytuacji, gdy charakter usług zarówno nabywanych, jak i świadczonych przez Stronę jest tożsamy, usługi te powinny być zaliczane do tego samego ugrupowania w ramach klasyfikacji statystycznych.

Stosownie zaś do art. 8 ust. 3 ww. ustawy, usługi wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, z wyjątkiem usług elektronicznych.

W przypadku sprzedaży praw do zawarcia umowy przyrzeczonej, nabytych bezpośrednio od Developera Spółka ma prawo wystawić fakturę (refakturę) na kwotę zaliczek wpłaconych do Developera ze stawką 7% na mieszkania i 22% na miejsca garażowe, jeżeli taki zapis znajdzie się w umowie cesji praw pod warunkiem, że wpłacone do Developera zaliczki były opodatkowane stawką 7% - mieszkania i 22% miejsca garażowe.

Analogiczie należy rozpatrywać sprawę w przypadku, gdy Spółka nabyła prawa od Pierwszego Nabywcy (lub kolejnego Nabywcy), który wystawił Spółce fakturę (refakturę) na kwotę zaliczek wpłaconych do Developera ze stawką VAT 7% na mieszkania i 22% na miejsca garażowe. Spółka może refakturować (ze stawką 7% i 22%) zaliczkę, którą wprowadziła do swojej ewidencji na podstawie takiej faktury, jeżeli taki zapis znajdzie się w umowie cesji praw na kolejnego Nabywcę, pod warunkiem, że wpłacone do Developera zaliczki były opodatkowane stawką 7% - mieszkania i 22% miejsca garażowe.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.