2019.10.25 - Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej

Interpretacja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej
0114-KDIP4.4012.469.2019.2.AK
z 25 października 2019 r.

Mechanizm kojarzenia podobnych interpretacji

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 9 lipca 2019 r. (data wpływu 16 lipca 2019 r.) uzupełnionym pismem z dnia 6 września 2019 r. (data wpływu 13 września 2019 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 2 września 2019 r. znak 0114-KDIP4.4012.469.2019.1.AK (skutecznie doręczone dnia 5 września 2019 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie możliwości korzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, usług pełnienia funkcji agenta emisji – jest nieprawidłowe.

UZASADNIENIE

W dniu 16 lipca 2019 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie możliwości korzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, usług pełnienia funkcji agenta emisji. Wniosek uzupełniony został pismem z dnia 6 września 2019 r., złożonym w dniu 9 września 2019 r. (data wpływu 13 września 2019 r.), będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 2 września 2019 r.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

Spółka S.A. („Wnioskodawca” lub „Spółka”) jest domem maklerskim prowadzącym działalność maklerską na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 2286, t.j. z dnia 7 grudnia 2018 r. ze zm., „ustawa o obrocie instrumentami finansowymi”).

Spółka jest podmiotem będącym firmą inwestycyjną uprawnioną do prowadzenia rachunków papierów wartościowych w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

W związku z wejściem w życie z dniem 1 lipca 2019 r. przepisów ustawy z dnia 9 listopada 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów na tym rynku (Dz.U. z 2018 r. poz. 2243 z dnia 30 listopada 2018 r., „ustawa nowelizująca”) w zakresie nowelizującym przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych, ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach oraz ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, a także ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, Spółka planuje rozpoczęcie świadczenia usługi polegającej na pełnieniu funkcji agenta emisji, działającego w ramach emisji określonych papierów wartościowych (obligacji, listów zastawnych, certyfikatów inwestycyjnych).

Spółka zakłada, iż świadczenie usługi pełnienia funkcji agenta emisji będzie mogło mieć miejsce zarówno w przypadku emisji papierów wartościowych, w ramach których udział agenta emisji jest obowiązkowy (emisji obligacji i listów zastawnych, które nie będą emitowane w drodze oferty publicznej i nie będą dopuszczane do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzane do alternatywnego systemu obrotu lub emisji certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez fundusz inwestycyjny zamknięty, który nie jest publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym), jak również w przypadku emisji papierów wartościowych dla potrzeb których, udział agenta emisji nie jest obligatoryjny (emisji obligacji i listów zastawnych, które będą dopuszczane do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzane do alternatywnego systemu obrotu lub certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez publiczne fundusze inwestycyjne zamknięte).

Pełnienie funkcji agenta emisji wiązać się będzie z podejmowaniem czynności zmierzających do zawarcia umowy dotyczącej rejestracji papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych.

W zakres świadczenia usługi pełnienia funkcji agenta emisji będą przede wszystkim wchodzić czynności wskazane w art. 7a ust. 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, do których wykonania jest zobligowany podmiot działający w charakterze agenta emisji, tj.:

weryfikacja spełnienia przez emitenta wymogów dotyczących emisji papierów wartościowych, wynikających z przepisów prawa;
weryfikacja zgodności działań emitenta z wymogami dotyczącymi oferowania papierów wartościowych, wynikającymi z przepisów prawa;
weryfikacja spełnienia przez papiery wartościowe oraz przez ich emitenta warunków rejestracji w depozycie papierów wartościowych określonych w regulaminie, o którym mowa w art. 50 ust. 1, a także tego, czy przyjęte przez (…) lub przez spółkę, której (…) przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1 i 4, zasady obsługi realizacji zobowiązań emitentów zapewniają możliwość prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z papierów wartościowych;
utworzenie ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych;
pośredniczenie w zawieraniu przez emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, w szczególności udzielanie emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia tej umowy.

Świadczenie usługi pełnienia funkcji agenta emisji (zarówno w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi udział agenta emisji będzie obligatoryjny, jak również w przypadku korzystania ze wsparcia agenta emisji dla potrzeb emisji, w ramach których jego udział nie jest wymagany) będzie zawsze obejmować wykonywanie wskazanych powyżej czynności, gdyż zakres obowiązków spoczywających na agencie emisji wynika bezpośrednio z treści przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, które jednocześnie przewidują brak możliwości umownego wyłączenia lub ograniczenia obowiązków agenta emisji (czy to „obligatoryjnego”, czy też „fakultatywnego” agenta emisji).

W piśmie z dnia 6 września 2019 r. (data wpływu 13 września 2019 r.) stanowiącym odpowiedź na wezwanie Organu z dnia 2 września 2019 r. Strona podkreśliła, że wskazany przez Dyrektora KIS element opisu zdarzenia przyszłego (pkt 5), wymagający w ocenie Dyrektora KIS doprecyzowanie jest jednym z obowiązków podmiotu pełniącego funkcję agenta emisji, wynikającym z art. 7a ust. 4 pkt 5 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi z dnia 29 lipca 2005 r. (Dz.U.2018.2286 t.j. z dnia 2018.12.07, dalej: „Ustawa”).

Pośredniczenie w zawieraniu przez emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, w szczególności udzielanie emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia tej umowy jest ostatnim z obligatoryjnych elementów wsparcia agenta emisji, wskazanych jako jego obowiązki w art. 7a ust. 4 Ustawy. Pośredniczenie przy zawieraniu przez emitenta umowy jest poprzedzone szeregiem działań o charakterze weryfikacyjnym (ale również wspomagającym), koncentrujących się na sprawdzeniu czy emitent wywiązał się z obowiązku dopełnienia stosownych wymogów prawnych dotyczących emisji określonych papierów wartościowych.

Pośredniczenie Spółki jako agenta emisji w zawarciu przez emitenta umowy o rejestrację emitowanych papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych będzie polegać na działaniu Spółki jako agenta emisji w charakterze pełnomocnika tego emitenta, umocowanego do złożenia wniosku o zarejestrowanie papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych (w A.).

Pozytywne rozpatrzenie wniosku o zarejestrowanie papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych przez A. S.A. (dalej: „A. S.A.”) jako podmiot prowadzący (…), będzie równoznaczne z zawarciem umowy pomiędzy emitentem (w którego imieniu działa agent emisji/Spółka) oraz A. S.A. Pozytywne rozpatrzenie wniosku przez A. S.A. będzie skutkować również zarejestrowaniem danych papierów wartościowych w (…) (ich wykreowaniem).

Od strony technicznej, pośredniczenie Spółki jako agenta emisji (pełnomocnika emitenta) w zawarciu przez emitenta umowy o rejestrację papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych polegać będzie na wypełnieniu i złożeniu ww. wniosku poprzez wypełnienie odpowiedniego formularza on-line udostępnianego przez A. S.A.

Co więcej, udział podmiotów takich jak Spółka, działających w charakterze agenta emisji, reprezentując przy zawieraniu umowy o rejestrację papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych jest niezbędny i obligatoryjny, gdyż wykonanie takich czynności jest możliwe wyłącznie przez podmioty będące uczestnikami (…) (tak jak Spółka), działające z upoważnienia emitentów. Dodatkowo, co istotne, kreacja papierów wartościowych w momencie ich zarejestrowania przez (…), nastąpi na koncie agenta emisji, który następnie w oparciu o dyspozycje deponowania zrealizuje z tego konta rozksięgowanie papierów wartościowych na rachunki papierów wartościowych poszczególnych inwestorów.

Pośredniczenie Spółki w zawarciu umowy przez emitenta, rozumiane w opisany powyżej sposób, stanowić będzie zatem zwieńczenie wsparcia świadczonego przez Spółkę jako agenta emisji - pozytywne rozpatrzenie wniosku złożonego przez Spółkę w imieniu emitenta (równoznaczne z zawarciem umowy z A. S.A.) będzie prowadzić do wykreowania emitowanych papierów wartościowych.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

Czy prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym planowane działanie Spółki w zakresie świadczenia usługi pełnienia funkcji agenta emisji określonych papierów wartościowych, regulowanej wprowadzonym w życie z dniem 1 lipca 2019 r. art. 7a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, powinno być traktowane jako świadczenie usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe, a tym samym powinno być objęte zwolnieniem z podatku VAT na podstawie art. 43 ust.1 pkt 41 ustawy o VAT?

Stanowisko Wnioskodawcy:

W ocenie Wnioskodawcy, świadczenie usługi polegającej na pełnieniu funkcji agenta emisji określonych papierów wartościowych, regulowanej wprowadzonym w życiem z dniem 1 lipca 2019 r. art. 7a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi powinno być traktowane jako świadczenie usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe, a tym samym winno być zwolnione z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy:

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Świadczenie usług zostało zaś zdefiniowane w art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym przez świadczenie usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Stosownie do brzmienia art. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednakże jak wynika z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przepisy ustawy o VAT przewidują szereg zwolnień od podatku VAT, które zostały uregulowane w Rozdziale 2 Działu VIII – m.in. zwolnienie dla usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe (art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT).

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1768, z późn. zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Zakres niektórych zwolnień od podatku VAT przewidzianych w art. 43 ust. 1 ustawy o VAT (w tym ww. zwolnienia wynikającego z punktu 41) jest ograniczany dyspozycją art. 43 ust. 15 ustawy o VAT.

Stosownie bowiem do brzmienia art. 43 ust. 15 ustawy o VAT, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

czynności ściągania długów, w tym factoringu;
usług doradztwa;
usług w zakresie leasingu.

Instrumenty finansowe, na gruncie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, do której referuje art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zostały zdefiniowane w art. 2 tej ustawy.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

papiery wartościowe;
niebędące papierami wartościowymi:
1. tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
2. instrumenty rynku pieniężnego,
3. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,
4. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
5. opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,
6. niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
7. instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego.
8. kontrakty na różnicę,
9. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
10. uprawnienia do emisji.

Definicja papierów wartościowych obowiązująca na gruncie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi została zaś uregulowana w art. 3 pkt 1 tej ustawy.

Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, ilekroć w ustawie jest mowa o papierach wartościowych rozumie się przez to:

akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1577 oraz z 2018 r. poz. 398, 650 i 1544), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego,
inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego, odnoszące się do papierów wartościowych określonych w lit. a, walut, stóp procentowych, stóp zwrotu, towarów oraz innych wskaźników lub mierników (prawa pochodne).

Ustawa nowelizująca wprowadziła z dniem 1 lipca 2019 r. zmianę do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi polegającą na dodaniu przepisów regulujących instytucję agenta emisji - nową instytucję, która uprzednio nie była regulowana w tym akcie prawnym (de facto instytucja agenta emisji w obecnej formie nie była regulowana również w innych aktach prawnych - stanowi nowe rozwiązanie, wdrażane do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi).

Nowelizacja ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w zakresie wprowadzenia instytucji agenta emisji jest ściśle powiązana z modyfikacją innych aktów prawnych, również wynikającą z ustawy nowelizującej, m.in. w zakresie wymaganej dematerializacji obligacji, listów zastawnych i certyfikatów inwestycyjnych.

Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz.U. z 2018 r. poz. 483, t.j. z dnia 6 marca 2018 r., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2019 r., nadanym ustawą nowelizującą, „ustawa o obligacjach”) obligacje nie mogą mieć formy dokumentu.

Jak wynika zaś z art. 5a ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1771, t.j. z dnia 27 października 2016 r., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2019 r., wprowadzonym na mocy ustawy nowelizującej, „ustawa o listach zastawnych”), list zastawny nie może mieć formy dokumentu, z zastrzeżeniem ust. 2.

Ponadto, zgodnie z art. 122 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1355, t.j. z dnia 13 lipca 2018 r., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2019 r., nadanym ustawą nowelizującą, „ustawa o funduszach inwestycyjnych”), certyfikaty inwestycyjne nie mogą mieć formy dokumentu.

Rozszerzenie dotychczasowego obowiązku dematerializacji obligacji i listów zastawnych także na te, które nie będą przedmiotem oferty publicznej, nie będą przeznaczone do dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzenia do alternatywnego systemu obrotu, a także na certyfikaty inwestycyjne emitowane przez fundusz inwestycyjny zamknięty, który nie jest publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym, z czym związana jest konieczność zarejestrowania obligacji, listów zastawnych i certyfikatów inwestycyjnych w depozycie papierów wartościowych prowadzonym przez (…) (co odpowiednio wynika z art. 8 ust. 2 ustawy o obligacjach, art. 5a ust. 3 ustawy o listach zastawnych oraz art. 123 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych), ma prowadzić do zwiększenia poziomu bezpieczeństwa obrotu tego rodzaju papierami wartościowymi. Zgodnie bowiem z zamiarem ustawodawcy wyrażonym w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej, wprowadzone zmiany mają na celu rozszerzenie zasad uprzednio obowiązujących wyłącznie w przypadku emisji papierów wartościowych wprowadzanych do obrotu na rynku regulowanym, również na papiery wartościowe, które nie będą emitowane w celu wprowadzenia ich do obrotu na rynku regulowanym, a tym samym prowadzić do zapewnienia większego bezpieczeństwa inwestorów oraz zwiększenia transparentności obrotu papierami wartościowymi.

W związku z rozszerzonym zakresem obowiązkowej dematerializacji ww. papierów wartościowych, do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi dodane zostały regulacje dotyczące obligatoryjnego korzystania ze wsparcia agenta emisji, którą to funkcję m.in. planuje pełnić Spółka w ramach oferowanej w przyszłości usługi (obowiązek korzystania ze wsparcia agenta emisji przy emisji określonych papierów wartościowych, wynikający z art. 7a ust. 1 ustawy o instrumentach finansowych, wprowadzonego w życie z dniem 1 lipca 2019 r.).

Zgodnie z art. 7a ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w przypadku obligacji emitowanych na podstawie ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz. U. z 2018 r. poz. 483 i 2243) oraz listów zastawnych emitowanych na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1771 oraz z 2018 r. poz. 2243), które nie są emitowane w drodze oferty publicznej i w odniesieniu do których emitent nie zamierza ubiegać się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzenie do ASO, a także w przypadku certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez fundusz inwestycyjny zamknięty, który nie jest publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym, przed zawarciem umowy, której przedmiotem jest rejestracja tych papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, emitent zawiera umowę o wykonywanie funkcji agenta emisji tych papierów wartościowych z firmą inwestycyjną uprawnioną do prowadzenia rachunków papierów wartościowych albo z bankiem powierniczym.

Wnioskodawca podkreśla, iż art. 7a ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi odnosi się do emisji „w drodze oferty publicznej”, w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 623, t.j. z dnia 2 kwietnia 2019 r.). Jednakże, z dniem 21 lipca 2019 r. zacznie obowiązywać rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129 z dnia 15 czerwca 2018 r. w sprawie prospektu, który ma być publikowany w związku z ofertą publiczną papierów wartościowych lub dopuszczeniem ich do obrotu na rynku regulowanym oraz uchylenia dyrektywy 2003/71/WE (Dz.U.UE.L.2017.168.12 z dnia 30 czerwca 2017 r., „rozporządzenie prospektowe”), które m.in. przewiduje wprowadzenie nowego rozumienia pojęcia „oferta publiczna”, odmiennego od obecnego (przepisy rozporządzenia prospektowego będą zaś znajdować bezpośrednie zastosowanie). Przedstawiona zmiana, zdaniem Spółki nie będzie jednakże miała wpływu na istotę instytucji agenta emisji, ani tym bardziej na zakres podejmowanych przez niego czynności, zatem nie powinna również mieć wpływu na ocenę pełnienia funkcji agenta emisji na gruncie podatku VAT.

Zgodnie z art. 3 pkt 33 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi przez firmę inwestycyjną rozumie się dom maklerski, bank prowadzący działalność maklerską, zagraniczną firmę inwestycyjną prowadzącą działalność maklerską na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zagraniczną osobę prawną z siedzibą na terytorium państwa innego niż państwo członkowskie, prowadzącą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalność maklerską.

Umowa o wykonywanie funkcji agenta emisji jest zawierana przed rozpoczęciem proponowania nabycia papierów wartościowych, o których mowa w ust 1, co wynika z treści art. 7a ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Zgodnie zaś z art. 7a ust. 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, obowiązki agenta emisji obejmują:

weryfikację spełniania przez emitenta wymogów dotyczących emisji papierów wartościowych, wynikających z przepisów prawa;
weryfikację zgodności działań emitenta z wymogami dotyczącymi oferowania papierów wartościowych, wynikającymi z przepisów prawa;
weryfikację spełniania przez papiery wartościowe oraz przez ich emitenta warunków rejestracji w depozycie papierów wartościowych określonych w regulaminie, o którym mowa w art. 50 ust. 1, a także tego, czy przyjęte przez (…) lub przez spółkę, której (…) przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1 i 4, zasady obsługi realizacji zobowiązań emitentów zapewniają możliwość prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z papierów wartościowych;
utworzenie ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych;
pośredniczenie w zawieraniu przez emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, w szczególności udzielanie emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia tej umowy.

Co istotne, zgodnie z art. 7a ust. 5 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, umowa o wykonywanie funkcji agenta emisji nie może wyłączyć ani ograniczyć obowiązków agenta emisji, o których mowa w ust. 4.

Stosownie zaś do brzmienia art. 7a ust. 8 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, agent emisji podejmuje czynności zmierzające do zawarcia umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, w przypadku gdy:

zostały spełnione wymogi będące przedmiotem weryfikacji dokonanej w zakresie określonym w ust. 4 pkt 1-3 albo
ujawnione w toku weryfikacji nieprawidłowości lub niezgodności zostały usunięte przez emitenta albo nie zagrażają bezpieczeństwu obrotu ani interesom inwestorów.

Korzystanie ze wsparcia agenta emisji jest obligatoryjne w przypadku papierów wartościowych wskazanych w art. 7a ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Art. 7a ust. 10 ustawy o obrocie instrumentami przewiduje jednakże również możliwość skorzystania ze wsparcia agenta emisji w przypadku emisji obligacji i listów zastawnych, które będą miały zostać dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu, a także w przypadku emisji certyfikatów inwestycyjnych przez publiczny fundusz inwestycyjny zamknięty.

Zgodnie bowiem z art. 7a ust. 10 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, emitent obligacji, listów zastawnych lub certyfikatów inwestycyjnych innych niż określone w ust. 1 może zawrzeć z firmą inwestycyjną uprawnioną do prowadzenia rachunków papierów wartościowych albo z bankiem powierniczym umowę o wykonywanie funkcji agenta emisji tych papierów wartościowych. Przepisy ust. 2-9 stosuje się odpowiednio.

Pełnienie funkcji agenta emisji w sytuacji, gdy jego udział w emisji jest fakultatywny, nie wpływa na zakres obowiązków spoczywających na podmiocie pełniącym taką funkcję, ani na roli jaką pełni taki podmiot w procesie emisji określonych papierów wartościowych (odpowiednie stosowanie art. 7a ust. 4 ustawy o instrumentach finansowych, wskazującego zakres obowiązków agenta emisji, jak również art. 7a ust. 5 ww. ustawy, regulującego brak możliwości ograniczania w drodze umowy obowiązków agenta emisji). Zatem, planowane przez Spółkę świadczenie usługi polegającej na pełnieniu funkcji agenta emisji, również w ramach emisji, dla której przepisy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nie przewidują wymogu udział agenta emisji, będzie obejmować analogiczny jak w przypadku „obligatoryjnego” agenta emisji zakres czynności, które będą musiały zostać obowiązkowo wykonane przez Spółkę

W ocenie Wnioskodawcy usługa pełnienia funkcji agenta emisji, jako funkcja w skład której wchodzą czynności, które zgodnie z przepisami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi muszą być obligatoryjnie wykonane przez agenta emisji, na gruncie podatku VAT winna być klasyfikowana całościowo jako jedno świadczenie o złożonym charakterze.

Problematyka świadczeń złożonych nie została uregulowana w przepisach ustawy o VAT, ani w przepisach wspólnotowych, lecz stanowi koncepcję wypracowaną na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (m.in. w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan LTD (CPP) przeciwko Commissioners of Customs & Excise, wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NY przeciwko Staatssecretaris van Financien, czy też w wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro przeciwko Financni feditelstvi v Usti nad Labem).

Z perspektywy podmiotu, który będzie nabywać usługę od Wnioskodawcy (emitenta), świadczenie Spółki będzie polegać na pełnieniu przez usługodawcę funkcji agenta emisji – w sensie ekonomicznym będzie dochodzić do nabycia jednego świadczenia. Co więcej, czynności wykonywane przez agenta emisji, wskazane w art. 7a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi są ze sobą ściśle powiązane, gdyż wykonanie wszystkich z tych czynności stanowi obowiązek agenta emisji i jest niezbędne, aby emisja była możliwa - ograniczenie obowiązków agenta emisji przez emitenta, ani podzielenie wykonania czynności agenta emisji na kilka podmiotów nie jest możliwe. Tym samym, zdaniem Wnioskodawcy, nie jest możliwe traktowanie działań agenta emisji w inny sposób niż jako wykonywanie jednego świadczenia złożonego (świadczenia złożonego, w którego przypadku świadczeniem głównym jest podejmowanie czynności zmierzające do zawarcia umowy, której przedmiotem jest rejestracja określonych papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, a w konsekwencji rejestracja papierów wartościowych w depozycie i dokonanie ich emisji, zaś działania weryfikacyjne oraz ewidencyjne nie tylko są wykonywane pomocniczo, w celu lepszego wykonania świadczenia głównego, lecz są niezbędna dla jego wykonania).

Przyjmując, iż usługa pełnienia funkcji agenta emisji jest świadczeniem złożonym, konieczne jest ustalenie, czy przedmiotowa usługa jest usługą wskazaną w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, podlegającą zwolnieniu z podatku VAT.

Obligacje, listy zastawne oraz certyfikaty inwestycyjne bez wątpienia są instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (zgodnie z przywołanymi uprzednio definicjami papierów wartościowych oraz instrumentów finansowych).

Należy zaznaczyć, iż na gruncie indywidualnych interpretacji przepisów podatkowych, które dotyczyły zakresu zastosowania zwolnienia z podatku VAT uregulowanego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, podkreślana jest różnica pomiędzy czynnościami „których przedmiotem są” instrumenty finansowe (objętymi zwolnieniem z podatku VAT), a czynnościami „odnoszącymi się do” instrumentów finansowych (niepodlegającymi zwolnieniu z podatku VAT).

Tytułem przykładu można przywołać interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 22 października 2018 r. o sygnaturze 0114-KDIP4.4012.555.2018.1.MP, dotyczącą zwolnienia z podatku VAT usług doradztwa inwestycyjnego, w której oprócz zwrócenia uwagi, iż usługi doradztwa w zakresie instrumentów finansowych są wyłączone z zakresu zwolnienia (vide art. 43 ust. 15 pkt 2 ustawy o VAT), wskazano również, iż: „Z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT wynika, że zwolnione od podatku są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Istnieje jednak różnica znaczeniowa pomiędzy określeniem «których przedmiotem są» oraz «odnoszące się do». Więc chociaż świadczone Klientom ww. usługi można uznać za odnoszące się do instrumentów finansowych, to z całą pewnością nie można uznać, że ich przedmiotem są instrumenty finansowe”.

Przez czynności, które „odnoszą się do” instrumentów finansowych identyfikowane są działania, które nie skutkują przekazaniem środków pieniężnych lub papierów wartościowych i nie prowadzą do zmian prawnych i finansowych stron transakcji.

W ocenie Wnioskodawcy czynności agenta emisji, zmierzające do zawarcia umowy dotyczącej rejestracji papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, a w konsekwencji prowadzące do zmian prawnych i finansowych, stanowiących następstwo przeprowadzenia emisji papierów wartościowych (a także przekazania środków pieniężnych pozyskanych w wyniku emisji papierów wartościowych oraz przekazania wyemitowanych papierów wartościowych) powinny być klasyfikowane jako czynności, których przedmiotem są instrumenty finansowe, objęte zwolnieniem z podatku VAT wynikającym z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Zakres działań podejmowanych przez agenta emisji, jak również rola tego podmiotu w całym procesie emisji określonych papierów wartościowych nie ma charakteru działań technicznych czy wyłącznie administracyjnych, które mogłyby zostać uznane za działania nie mieszczące się w zakresie czynności podlegających zwolnieniu z podatku VAT, przewidzianym dla usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Istotą usługi pełnienia funkcji agenta emisji będzie podjęcie działań zmierzających do zawarcia umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych (…), a w konsekwencji emisja danych papierów wartościowych. Zawarcie umowy o rejestrację papierów wartościowych będzie musiało zostać poprzedzone przeprowadzeniem czynności weryfikacyjnych, wskazanych w art. 7a ust. 4 pkt 1-3 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Działania weryfikacyjne nie tylko stanowią obowiązek agenta emisji, ale także mają zapewnić bezpieczeństwo obrotu instrumentami finansowymi.

Zatem odmiennie niż miało to miejsce przed dniem 1 lipca 2019 r., gdy mimo braku uregulowania instytucji agenta emisji w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, praktyką rynkową było świadczenie usług określanych jako pełnienie funkcji agenta emisji, ograniczającej się do wspierania emitenta w działaniach zmierzających do zarejestrowania określonych papierów wartościowych w (…) , obecnie agent emisji pełni podwójną rolę:

podmiotu wspierającego emitenta,

rolę swego rodzaju nadzorcy, stojącego na straży spełnienia wymogów prawnych związanych z przedmiotową emisją (zaś systemowo, również zwiększenia bezpieczeństwa obrotu papierami wartościowymi).

Mając na uwadze charakter czynności agenta emisji, wspierającego emitenta papierów wartościowych, w szczególności uwzględniających działania wskazane w art. 7a ust. 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, których istotą jest nadzór i weryfikacja wypełniania przez emitenta stosownych wymogów prawnych dotyczących emisji określonych papierów wartościowych, a także podjęcia działań bezpośrednio zmierzających do dokonania emisji owych papierów wartościowych, w ocenie Wnioskodawcy nie powinny występować wątpliwości, iż takie działanie należy traktować jako świadczenie usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe - ergo, zwolnione z podatku VAT.

Zdaniem Wnioskodawcy, w kontekście przedstawionego przez Spółkę zdarzenia przyszłego warto również przytoczyć stanowisko Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej dotyczące możliwości stosowania zwolnienia z podatku VAT dla czynności agenta emisji, świadczonych przed dniem 1 lipca 2019 r.

Jak już zostało nadmienione, świadczenie usług agenta emisji było powszechną praktyką rynkową przed wprowadzeniem art. 7a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, jednakże usługi te ograniczały się wyłącznie do wsparcia w zakresie rejestracji emitowanych papierów wartościowych w (…) , bez elementu weryfikacji spełnienia określonych wymogów prawnych, właściwych dla emisji określonych papierów wartościowych. Działania te miały zatem odmienny charakter prawny, niż działania zgodne z obecnie obowiązującymi uregulowaniami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi:

uprzednio - działania ograniczone do wsparcia emitenta w ramach przeprowadzanej emisji

obecnie - obok wsparcia emitenta, pełnienie również roli weryfikatora od strony formalnej, prawidłowości podejmowanych przez emitenta działań.

Tytułem przykładu można przytoczyć interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 18 stycznia 2018 r. o sygnaturze 0114-KDIP4.4012.575.2017.1.BS, w której poruszona została również kwestia objęcia zwolnieniem uregulowanym w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT usług polegających na występowaniu w charakterze agenta emisji (w stanie prawnym, gdy ustawa o obrocie instrumentami finansowymi nie zawierała regulacji dotyczącej agenta emisji). W ww. interpretacji Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wskazał, iż:
„(...) czynności wykonywane przez Wnioskodawcę wymienione w punktach:
(...)
k. udział w postępowaniu przed K. (K.) w zakresie rejestracji akcji / obligacji, w tym pełnienie czynności agenta emisji i opracowanie wniosków do K. o zarejestrowanie akcji / obligacji w depozycie oraz rozksięgowanie ich na rachunki inwestycyjne właścicieli;
(...)
stanowią usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, jak również usługi, które należy uznać za specyficzne i istotne dla usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe, obejmują one bowiem funkcje charakterystyczne dla tej usługi zwolnionej. Czynności te są również usługami niezbędnymi do świadczenia usługi której przedmiotem są instrumenty finansowe, nie mają na celu zapewnienie jedynie obsługi o charakterze techniczno-administracyjnym w stosunku do usługi polegającej na wprowadzeniu instrumentów finansowych do obrotu na rynku regulowanym / alternatywnym systemie obrotu. Tym samym, podlegają zwolnieniu, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy”.

W ocenie Spółki, z uwagi na wprowadzenie art. 7a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz wynikający z niego charakter wsparcia agenta emisji oraz ze względu na przypisaną agentowi emisji rolę podmiotu sprawującego dodatkowy nadzór nad prawidłowością oraz zgodnością ze stosownymi wymogami prawnymi przeprowadzanej emisji, działania te powinny być tym bardziej uznawane za czynności, do których znajduje zastosowanie zwolnienie od podatku VAT uregulowane w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Skoro bowiem uprzednio (przed wprowadzeniem do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi instytucji agenta emisji) organy podatkowe akceptowały stosowanie tego zwolnienia do działań podmiotów, określanych jako agenci emisji, a których działania koncentrowała się wyłącznie na wsparciu samej rejestracji danych papierów wartościowych w stosownym rejestrze (bez obecnie wymaganych działań weryfikacyjnych), działania agentów emisji wykonywane zgodnie z obowiązującymi obecnie regulacjami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, uwzględniające również działania kontrolne, istotniejsze nie tylko z perspektywy emisji konkretnych papierów wartościowych, ale również z perspektywy całego systemu obrotu papierami wartościowymi, również powinny być uznawane za działania zwolnione z podatku VAT.

Ponadto, działania agenta emisji w formie przewidzianej w art. 7a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi zdaniem Wnioskodawcy wykluczają również możliwość przyjęcia, iż są to działania o charakterze doradczym, dotyczące instrumentów finansowych, wyłączone z zakresu zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, w oparciu o dyspozycję art. 43 ust. 15 pkt 2 ustawy o VAT.

Istotą usług doradztwa jest bowiem formułowanie i przekazywanie rekomendacji/porad/wskazówek w określonym zakresie. Za takie działanie nie można uznać czynności, która z jednej strony ma charakter nadzorczy, nakierowanej na weryfikację spełnienia stosownych wymogów prawnych w zakresie emisji papierów wartościowych, a z drugiej strony ma charakter wsparcia w podejmowaniu konkretnych czynności, niezbędnych dla skutecznej realizacji emisji tych papierów wartościowych.

Podsumowując, w ocenie Spółki, świadczenie usługi polegającej na pełnieniu funkcji agenta emisji jest przykładem działania, które w najpełniejszy sposób wpisuje się w kategorię działań, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Rezultat czynności weryfikacyjnych, do wykonania których zobligowany jest agent emisji, przesądza o możliwości podjęcia dalszych działań, zmierzających do rejestracji papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, a tym samym warunkuje dokonanie ich emisji. Charakter i zakres działań podejmowanych przez agenta emisji, konsekwencje czynności wykonywanych przez ten podmiot, mają kluczowe znaczenie dla możliwości przeprowadzenia emisji papierów wartościowych oraz jej skuteczności, a tym samym nie stanowią czynności techniczno-administracyjnych. Zdaniem Wnioskodawcy przesądza to, iż świadczenie usługi pełnienia funkcji agenta emisji jako świadczenie usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe, należy traktować jako objęte zwolnieniem z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174 ze zm.), opodatkowaniu ww. podatkiem, podlegają:

odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;
eksport towarów;
import towarów na terytorium kraju;
wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;
wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Stosownie do art. 7 ust. 1 ww. ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Natomiast przez świadczenie usług, w myśl art. 8 ust. 1 cyt. ustawy, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Z cytowanych przepisów ustawy wynika, że usługą jest każde świadczenie na rzecz danego podmiotu niebędące dostawą towarów. Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy więc rozumieć każde zachowanie się na rzecz innej osoby, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie, bądź też tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy).

Stosownie do treści art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, podstawowa stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W świetle art. 146aa ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku. Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ww. ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 cyt. ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1768, z późn. zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W myśl art. 43 ust. 15 ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

czynności ściągania długów, w tym factoringu;
usług doradztwa;
usług w zakresie leasingu.

Jak wynika z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 2286 ze zm.), instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

papiery wartościowe;
niebędące papierami wartościowymi:
1. tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
2. instrumenty rynku pieniężnego,
3. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,
4. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
5. opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,
6. niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
7. instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
8. kontrakty na różnicę,
9. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
10. uprawnienia do emisji.

Zgodnie z art. 3 pkt 1 ww. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, ilekroć w ustawie jest mowa o papierach wartościowych - rozumie się przez to:

akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1577 oraz z 2018 r. poz. 398, 650 i 1544), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego;
inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego, odnoszące się do papierów wartościowych określonych w lit. a, walut, stóp procentowych, stóp zwrotu, towarów oraz innych wskaźników lub mierników (prawa pochodne).

Jak wynika z art. 7a ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r., w przypadku obligacji emitowanych na podstawie ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz. U. z 2018 r. poz. 483 i 2243) oraz listów zastawnych emitowanych na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1771 oraz z 2018 r. poz. 2243), które nie są emitowane w drodze oferty publicznej i w odniesieniu do których emitent nie zamierza ubiegać się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzenie do ASO, a także w przypadku certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez fundusz inwestycyjny zamknięty, który nie jest publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym, przed zawarciem umowy, której przedmiotem jest rejestracja tych papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, emitent zawiera umowę o wykonywanie funkcji agenta emisji tych papierów wartościowych z firmą inwestycyjną uprawnioną do prowadzenia rachunków papierów wartościowych albo z bankiem powierniczym.

Stosownie do treści art. 7a ust. 2 ww. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r.), umowa o wykonywanie funkcji agenta emisji jest zawierana przed rozpoczęciem proponowania nabycia papierów wartościowych, o których mowa w ust. 1.

Zgodnie z art. 7a ust. 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r.), obowiązki agenta emisji obejmują:

weryfikację spełniania przez emitenta wymogów dotyczących emisji papierów wartościowych, wynikających z przepisów prawa;
weryfikację zgodności działań emitenta z wymogami dotyczącymi oferowania papierów wartościowych, wynikającymi z przepisów prawa;
weryfikację spełniania przez papiery wartościowe oraz przez ich emitenta warunków rejestracji w depozycie papierów wartościowych określonych w regulaminie, o którym mowa w art. 50 ust. 1, a także tego, czy przyjęte przez (…) lub przez spółkę, której (…) przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1 i 4, zasady obsługi realizacji zobowiązań emitentów zapewniają możliwość prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z papierów wartościowych;
utworzenie ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych;
pośredniczenie w zawieraniu przez emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, w szczególności udzielanie emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia tej umowy.

Natomiast art. 7a ust. 5 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r.) stanowi, że umowa o wykonywanie funkcji agenta emisji nie może wyłączyć ani ograniczyć obowiązków agenta emisji, o których mowa w ust. 4.

Stosownie do treści art. 7a ust. 8 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r.), agent emisji podejmuje czynności zmierzające do zawarcia umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, w przypadku gdy:

zostały spełnione wymogi będące przedmiotem weryfikacji dokonanej w zakresie określonym w ust. 4 pkt 1–3 albo
ujawnione w toku weryfikacji nieprawidłowości lub niezgodności zostały usunięte przez emitenta albo nie zagrażają bezpieczeństwu obrotu ani interesom inwestorów.

Jak wynika z art. 7a ust. 9 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r.), od chwili zarejestrowania w depozycie papierów wartościowych obligacji, listów zastawnych lub certyfikatów inwestycyjnych, o których mowa w ust. 1, zapisy w ewidencji osób uprawnionych z tych papierów wartościowych prowadzonej przez agenta emisji wywołują skutki prawne związane z zapisem na rachunkach papierów wartościowych.

Natomiast zgodnie z art. 7a ust. 10 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r.), emitent obligacji, listów zastawnych lub certyfikatów inwestycyjnych innych niż określone w ust. 1 może zawrzeć z firmą inwestycyjną uprawnioną do prowadzenia rachunków papierów wartościowych albo z bankiem powierniczym umowę o wykonywanie funkcji agenta emisji tych papierów wartościowych. Przepisy ust. 2–9 stosuje się odpowiednio.

Jak wynika z treści art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz. U. z 2018 r., poz. 483 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r., obligacje nie mogą mieć formy dokumentu.

Z art. 8 ust. 2 ustawy o obligacjach (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r.) wynika, że obligacje podlegają zarejestrowaniu w depozycie papierów wartościowych prowadzonym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1768, z późn. zm.).

Natomiast art. 8 ust. 3 ustawy o obligacjach (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r.) stanowi, że do powstawania oraz przenoszenia praw z obligacji stosuje się przepisy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi dotyczące praw ze zdematerializowanych papierów wartościowych.

Zgodnie z art. 5a ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1771 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r., list zastawny nie może mieć formy dokumentu, z zastrzeżeniem ust. 2.

Art. 5a ust. 2 ww. ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r.) stanowi, że list zastawny o jednostkowej wartości nominalnej przekraczającej kwotę stanowiącą równowartość 100 000 euro, ustaloną przy zastosowaniu średniego kursu euro ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w dniu podjęcia przez emitenta decyzji o emisji, może mieć formę dokumentu.

Jak wynika z art. 5a ust. 3 ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r.), list zastawny podlega zarejestrowaniu w depozycie papierów wartościowych prowadzonym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1768, z późn. zm.).

Zgodnie natomiast z art. 122 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1355 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r., certyfikaty inwestycyjne nie mogą mieć formy dokumentu.

Jak wynika z art. 123 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r.), certyfikaty inwestycyjne podlegają zarejestrowaniu w depozycie papierów wartościowych prowadzonym zgodnie z przepisami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Z art. 123 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r.) wynika natomiast, że do powstawania oraz przenoszenia praw z certyfikatów inwestycyjnych stosuje się przepisy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi dotyczące praw ze zdematerializowanych papierów wartościowych.

Z okoliczności wskazanych we wniosku wynika, że (…) jest podmiotem będącym firmą inwestycyjną uprawnioną do prowadzenia rachunków papierów wartościowych w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

W związku z wejściem w życie z dniem 1 lipca 2019 r. przepisów ustawy z dnia 9 listopada 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów na tym rynku, Spółka planuje rozpoczęcie świadczenia usługi polegającej na pełnieniu funkcji agenta emisji, działającego w ramach emisji określonych papierów wartościowych (obligacji, listów zastawnych, certyfikatów inwestycyjnych).

weryfikacja spełnienia przez emitenta wymogów dotyczących emisji papierów wartościowych, wynikających z przepisów prawa;
weryfikacja zgodności działań emitenta z wymogami dotyczącymi oferowania papierów wartościowych, wynikającymi z przepisów prawa;
weryfikacja spełnienia przez papiery wartościowe oraz przez ich emitenta warunków rejestracji w depozycie papierów wartościowych określonych w regulaminie, o którym mowa w art. 50 ust. 1, a także tego, czy przyjęte przez (…) lub przez spółkę, której (…) przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1 i 4, zasady obsługi realizacji zobowiązań emitentów zapewniają możliwość prawidłowego wykonania zobowiązań wynikających z papierów wartościowych;
utworzenie ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych;
pośredniczenie w zawieraniu przez emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, w szczególności udzielanie emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia tej umowy.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii możliwości korzystania usług pełnienia przez Stronę funkcji agenta emisji określonych papierów wartościowych, ze zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 tej ustawy, jako usługi której przedmiotem są instrumenty finansowe.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do stanowiska Wnioskodawcy w zakresie uznania czynności wykonywanych przez Stronę za świadczenie kompleksowe należy zauważyć, że żadna z norm prawa krajowego, czy też prawa europejskiego nie przewiduje definicji „usług złożonych”. Konstrukcja ta powstała na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nadając określone cechy tym czynnościom i opisując rodzaj relacji pomiędzy nimi. W tym też przypadku proces subsumpcji będzie przebiegał odmiennie, bowiem odniesienia okoliczności sprawy nie należy szukać w regulacjach prawnych, a w tezach wyroków TSUE, podejmujących to zagadnienie.

Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, nie powinno być ono sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia świadczenia nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedno świadczenie kompleksowe, obejmujące kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład tego świadczenia złożonego wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu świadczenia kompleksowego.

Nie ma znaczenia subiektywny punkt widzenia dostawcy lub odbiorcy świadczenia. Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

Zauważyć należy, że jakkolwiek zdarzają się sytuacje, gdy występuje wielość świadczeń wynikających z jednej umowy i mogą być one potraktowane jako jedna usługa (i opodatkowane jedną stawką podatkową), możliwe jest to tylko i wyłącznie w takich sytuacjach, gdy na taką usługę składa się cały zespół niedających się w istocie wyodrębnić czynności, dających w efekcie ostateczną, jednorodną usługę.

Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował TSUE w wydanych orzeczeniach na podstawie pierwotnie obowiązującej Szóstej Dyrektywy Rady (77/388/EWG) oraz obecnie obowiązującej Dyrektywy VAT (2006/112/WE).

W szczególności w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) przeciwko Commissioners of Customs & Excise, Trybunał stwierdził, że „W celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych, które należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT”. Trybunał wskazał, że „pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”.

Trybunał zaakcentował „ekonomiczny punkt widzenia” oraz ocenę z perspektywy nabywcy. Z treści powołanego wyroku wynika, że TSUE położył duży nacisk na subiektywne kryteria przy ocenie danego świadczenia jako złożonego, jednakże wnioski, co do kwalifikacji danego kompleksu zdarzeń gospodarczych jako świadczenia złożonego, nie mogą być pozbawione waloru obiektywnego albowiem zakres i sposób opodatkowania świadczenia nie może być zależny jedynie od woli stron transakcji. Stąd w pierwszym rzędzie Trybunał odwołał się do art. 2(1) VI Dyrektywy, wedle którego każde świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT; jeśli dana transakcja składa się z szeregu świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana rozpatrywana transakcja.

W orzeczeniu z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C 41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financiën, TSUE zawarł kilka uwag pozwalających na zidentyfikowanie usług złożonych. Trybunał wskazał mianowicie, że istotne jest założenie, z jakim należy podejść do analizy każdego takiego zdarzenia. Tym założeniem jest to, by – po pierwsze – każda czynność była zwykle uznawana za odrębną i niezależną, jednocześnie – po drugie – trzeba mieć na względzie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania systemu podatku VAT.

W celu określenia, czy mamy do czynienia z tzw. usługą kompleksową należy – wg TSUE – przede wszystkim poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi, rozumianemu jako przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie.

W konsekwencji, w świetle omawianego wyroku należy przyjąć, że nie będzie mieć charakteru kompleksowego taki zestaw świadczeń, których połączenie miałoby charakter działania sztucznego. W tym kontekście, za świadczenia odrębne należy więc uznać świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są w pewien sposób powiązane, mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich ani też nie sprawi, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenia te były uznane za świadczenie złożone.

Warto także zwrócić uwagę na wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C 572/07 RLRE Tellmer Property sro przeciwko Finanční ředitelství v Ústí nad Labem, w którym Trybunał wskazał, że „(...) w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy” oraz „(...) jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny”.

Powyższe poglądy znajdują również potwierdzenie w wyrokach: z dnia 5 czerwca 1997 r. w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC) przeciwko Skatteministeriet, z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN przeciwko Skatteverket, z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C 392/11 Field Fisher Waterhouse LLP przeciwko Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2010 r. w sprawie C 88/09 Graphic Procédé przeciwko Ministère du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique.

W kontekście powyższych wyroków stwierdzić należy, że ze świadczeniem złożonym (kompleksowym) mamy do czynienia wówczas, gdy świadczenie usługodawcy jest rozbudowane i obejmuje dwie lub więcej pojedynczych czynności (świadczeń), będących elementami częściowego zobowiązania strony transakcji. Jednocześnie świadczenie takie, jeśli może zostać uznane za świadczenie o charakterze złożonym, podlega opodatkowaniu jednolitą stawką podatku od towarów i usług, właściwą dla świadczenia podstawowego, głównego.

Zatem w przypadku świadczeń o charakterze złożonym, o wysokości stawki podatku decydować będzie to, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jednym świadczeniem kompleksowym, czy też z szeregiem jednostkowych świadczeń. Ocena tej okoliczności powinna odbywać się więc na podstawie tego, czy dokonywane czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter.

Z uwagi na tezy powołanych orzeczeń TSUE dotyczących świadczeń złożonych, stwierdzić należy, że w opisanych we wniosku okolicznościach nie mamy do czynienia ze świadczeniami o charakterze kompleksowym, ponieważ możliwe jest wyodrębnienie poszczególnych usług, które mogłyby mieć charakter samoistny. Nie zmienia ich charakteru zapis w ustawie (o obrocie instrumentami finansowymi), że wszystkie czynności wymienione we wniosku muszą być wykonane przez agenta emisji i nie ma możliwości wyłączenia którejkolwiek z nich na podstawie zawartej między stronami umowy.

Okoliczności w jakich dokonywane będą poszczególne usługi wskazują jednoznacznie, że są to świadczenia składające się z szeregu równorzędnych czynności – nie jest możliwe określenie, które z opisanych usług stanowią świadczenie główne, a które pomocnicze realizowane w celu lepszego wykonania usługi podstawowej. W rozpatrywanej sprawie czynności, które będzie świadczył Wnioskodawca, nawet jeśli są w pewnym stopniu powiązane, muszą być traktowane rozłącznie, emitent otrzyma kilka świadczeń równorzędnych/głównych.

W świetle orzecznictwa TSUE oznacza to, że właśnie połączenie tychże świadczeń w przedstawionych okolicznościach sprawy, miałoby charakter sztuczny.

Zatem czynności wykonywanych przez Wnioskodawcę, na podstawie art. 7a ust. 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, nie można uznać za usługę kompleksową, korzystającą ze zwolnienia z podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 cyt. ustawy. Zatem każda z usług wykonywana przez Wnioskodawcę w ramach wykonywania funkcji agenta emisji, w celu określenia możliwości korzystania tej usługi ze zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie ww. art. 43 ust. 1 pkt 41 tej ustawy, musi być rozpatrywana jako samodzielne świadczenie.

Przy dokonywaniu interpretacji treści m.in. art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o podatku od towarów i usług uwzględnić należy orzecznictwo TSUE dotyczące usług finansowych. Ze zwolnienia z podatku od towarów i usług będą korzystały m.in. usługi stanowiące element usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 41, jeżeli takie zwolnienie wynika z orzecznictwa TSUE.

W tym miejscu należy przywołać wyrok TSUE z dnia z dnia 28 lipca 2011 r. w sprawie C 350/10 Nordea Pankki Suomi Oyj, w którym Trybunał wypowiedział się w zakresie warunków uznania za zwolnione od VAT transakcji, których przedmiotem są papiery wartościowe. TSUE stwierdził, w odniesieniu do operacji dotyczących przelewów w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy, że „świadczone usługi muszą skutkować przekazaniem środków pieniężnych oraz prowadzić do zmian prawnych i finansowych. Należy dokonać rozróżnienia między usługą zwolnioną w rozumieniu wspomnianej dyrektywy a dostarczeniem zwykłego świadczenia fizycznego lub technicznego, takiego jak udostępnienie bankowi systemu informatycznego”. Przelew jest bowiem „operacją polegającą na realizacji dyspozycji przekazania określonej sumy pieniędzy z jednego konta na drugie. Cechuje się ona w szczególności tym, że powoduje zmianę sytuacji prawnej i finansowej istniejącej, z jednej strony, między udzielającym dyspozycji a beneficjentem, a z drugiej strony, między nimi a bankiem”. Trybunał wskazał, że powyższa analiza ma również zastosowanie odpowiednio do transakcji dotyczących papierów wartościowych. Dalej TSUE stwierdził, że „sama tylko okoliczność, iż dany składnik jest nieodzowny do realizacji określonej transakcji objętej zwolnieniem, nie pozwala uznać, że usługa odpowiadająca temu składnikowi objęta jest zwolnieniem”. Zauważył także, że „(...) skoro usługi Swift są usługami elektronicznego przesyłania wiadomości, których wyłącznym przedmiotem jest przekazywanie danych, nie spełniają one jako takie żadnej z funkcji którejkolwiek z transakcji finansowych, o których mowa w art. 13 część B lit. d) pkt 3 i 5 szóstej dyrektywy, tj. nie skutkują przeniesieniem środków lub papierów wartościowych i nie posiadają zatem ich cech”.

Podobne stanowisko zostało przedstawione przez Trybunał w wyroku z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 CSC Financial Services Ltd. W wyroku tym TSUE stwierdził, że „obrót papierami wartościowymi polega na działaniach zmieniających sytuację prawną i finansową między stronami i działania te są porównywalne do przypadków przeniesienia lub płatności. Dostawa zwykłej usługi technicznej lub administracyjnej, nie zmieniającej sytuacji prawnej lub finansowej nie wydaje się więc być objęta zwolnieniem ustalonym w art. 13 część B lit. d pkt 5 Szóstej dyrektywy (…) Wynika z tego więc, że usługi o charakterze administracyjnym nie zmieniające prawnej bądź finansowej pozycji stron nie są objęte zwolnieniem ustalonym w art. 13 część B lit. d pkt 5”.

Ponadto, w wyroku w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC) dotyczącym zwolnień przedmiotowych na gruncie wspólnego systemu VAT, TSUE wskazał cechy charakterystyczne usługi finansowej w kontekście ustalenia warunków stosowania zwolnienia dla konkretnych podtypów usług finansowych wymienionych w art. 13 (B) (D) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy (obecnie art. 135 ust. 1 lit. d i lit. f Dyrektywy 2006/112/WE). W orzeczeniu tym, TSUE zaznaczył, że dla zastosowania zwolnienia istotne jest, aby usługa pomocnicza, z ogólnego punktu widzenia, stanowiła osobną całość, w rezultacie obejmując funkcje charakterystyczne dla usługi finansowej. Trybunał orzekł, że ani sposób wykonywania usług, ani charakter prawny usługodawcy, ani nawet brak bezpośredniej umowy podmiotu wykonującego usługi z ostatecznym odbiorcą nie wykluczają zastosowania zwolnień, o których mowa w art. 13 (B) (D) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy, pod warunkiem, że usługi świadczone przez dany podmiot są przez klienta Banku postrzegane jako element otrzymanej usługi finansowej. Ponadto, aby świadczone usługi korzystały ze zwolnienia powinny stosownie do orzecznictwa TSUE dotyczyć specyficznych i istotnych elementów związanych z daną usługą finansową (udzielanie kredytów/pożyczek).

Mając na uwadze wykładnię zwolnień przewidzianych w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o podatku od towarów i usług, konieczne jest również zdefiniowanie pojęcia „usług pośrednictwa”. W związku z tym, że ani ustawa o podatku od towarów i usług, ani Dyrektywa 112 nie definiują tego pojęcia, w celu określenia, jakie czynności należy rozumieć pod pojęciem usług pośrednictwa, należy oprzeć się na wykładni językowej, wspieranej przy tym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN, wersja internetowa: http://sjp.pwn.pl), przez pośrednictwo należy rozumieć działalność osoby trzeciej mającą na celu porozumienie się między stronami lub załatwienie jakichś spraw dotyczących obu stron. Równorzędnie, przez pośrednictwo rozumie się kojarzenie kontrahentów w transakcjach handlowych, a więc załatwianie dla zarobku różnego rodzaju transakcji handlowych między dwiema stronami, uczestniczenie w zawieraniu takich transakcji. W tym zakresie stwierdzić należy, że wykonywane przez podmiot wszelkie czynności zmierzające do zawarcia między dwiema różnymi stronami transakcji handlowych można uznać za pośrednictwo. Z kolei z doktrynalnego punktu widzenia cechą charakterystyczną pośrednictwa odróżniającą ten stosunek od innych umów jest fakt, że bezpośrednią przyczyną zawarcia bezpośrednio lub pośrednio umowy są działania pośrednika. Innymi słowy przez umowę o pośrednictwo należałoby rozumieć taki stosunek prawny istniejący pomiędzy dwiema stronami, z których jedna (pośrednik) otrzymuje zlecenie od drugiej, aby doprowadzić do wymiany gospodarczej świadczeń z osobą trzecią, przy czym znalezienie kontrahenta ma stanowić bezpośredni i decydujący rezultat starań pośrednika. Bezpośrednim celem aktywności pośrednika jest wywołanie skutku prawnego, polegającego na wprowadzeniu zleceniodawcy (podmiotu zastępowanego) w stosunek umowny z osobą trzecią.

W celu rozstrzygnięcia, co w świetle ww. przepisów prawa podatkowego należy rozumieć pod pojęciem „pośrednictwa”, warto odnieść się do wyroku w sprawie C-453/05, w której TSUE stwierdził, że: „pośrednictwo stanowi działalność polegającą na pośredniczeniu, która może obejmować między innymi wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych, przy czym celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. Zatem pojęcie pośrednictwa nie wymaga koniecznie, aby pośrednik działający jako subagent agenta głównego kontaktował się bezpośrednio z dwiema stronami umowy, aby negocjować wszystkie klauzule, jednakże pod warunkiem że jego działalność nie ogranicza się do zobowiązania do wykonania części czynności faktycznych związanych z umową”.

Z kolei w sprawie C-235/00 TSUE wskazał, że znaczenia słowa „negocjacje”, w kontekście art. 13 część B lit. d pkt 5 VI Dyrektywy, odnosi się „do działalności pośrednika, który nie przyjmuje roli którejkolwiek ze stron umowy dotyczącej produktu finansowego oraz którego działalność polega na czymś innym, niż świadczenie usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów. Negocjacje stanowią usługę świadczoną na rzecz strony umowy oraz są wynagradzane przez nią, polegającą na jednoznacznie określonym akcie mediacji. Mogą one polegać m.in. na wskazywaniu odpowiednich możliwości zawarcia takiej umowy, nawiązywanie kontaktu z drugą stroną lub negocjowanie, w imieniu i na rzecz klienta, warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron. Celem negocjacji jest zatem wykonanie wszystkich czynności niezbędnych w celu zawarcia przez dwie strony umowy, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek własnego zaangażowania negocjatora określonego w warunkach umowy.

Z drugiej strony, nie stanowi negocjacji sytuacja, w której jedna ze stron powierza podwykonawcy część formalności administracyjnych związanych z umową, takich jak udzielanie informacji drugiej stronie oraz przyjmowanie i przetwarzanie wniosków, zapisów na papiery wartościowe, będące przedmiotem umowy. W takim przypadku, podwykonawca zajmuje tę samą pozycję, jak strona sprzedająca produkt finansowy i nie jest zatem pośrednictwem”.

Zatem, zgodnie z orzecznictwem TSUE, usługa pośrednictwa finansowego powinna stanowić:

usługę świadczoną na rzecz strony transakcji finansowej, za którą strona ta wypłaca wynagrodzenie;

z punktu widzenia nabywcy usługi finansowej usługi świadczone przez pośrednika powinny stanowić element usługi finansowej;

celem jest dążenie do zawarcia umowy (przy czym, pośrednik nie ma żadnego interesu co do treści umowy);

usługa pośrednictwa nie może mieć charakteru wyłącznie wykonywania czynności faktycznych związanych z umową (nie może to być np. wyłącznie udostępnianie informacji stronom transakcji finansowej).

Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego. Podkreślić trzeba, że zwolnienia przewidziane w Dyrektywie VAT stanowią autonomiczne pojęcia prawa unijnego, określenia zaś użyte do opisania tych zwolnień powinny być poddawane wykładni ścisłej, stanowią one bowiem odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą opodatkowaniu VAT podlega każda usługa i każda dostawa towarów dokonywana odpłatnie przez podatnika. Interpretacja rozszerzająca zakres zwolnienia poza ten, który wynika wprost z treści przepisu, jest niedozwolona. Powyższe potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (dla przykładu wyrok w sprawie C 175/09 Axa UK – pkt 25 i przywołane tam orzecznictwo).

Odniesienie powyższych uwag do analizowanej sprawy prowadzi do wniosku, że czynności wykonywane przez Wnioskodawcę, tj.:

weryfikacja spełniania przez emitenta wymogów dotyczących emisji papierów wartościowych, wynikających z przepisów prawa;
weryfikacja zgodności działań emitenta z wymogami dotyczącymi oferowania papierów wartościowych, wynikającymi z przepisów prawa;
weryfikacja spełniania przez papiery wartościowe oraz przez ich emitenta warunków rejestracji w depozycie papierów wartościowych;
utworzenie ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych;
pośredniczenie w zawieraniu przez emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, oraz udzielanie emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia tej umowy,

nie stanowią usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, ponieważ nie spełniają one jako takie, specyficznych i istotnych funkcji usługi finansowej, co jest warunkiem zastosowania zwolnienia – zgodnie z orzecznictwem TSUE (wyroki C-2/95 SDC – pkt 66, C 235/00 CSC Financial Services Ltd. – pkt 28, C-350/10 Nordea Pankki Suomi Oyj – pkt 24).

Z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że zwolnione od podatku są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Istnieje jednak różnica znaczeniowa pomiędzy określeniem „których przedmiotem są” oraz „odnoszące się do”. Więc chociaż świadczenie przez Stronę ww. usług można uznać za odnoszące się do instrumentów finansowych, to z całą pewnością nie można uznać, że ich przedmiotem są instrumenty finansowe. W przypadku usług wymienionych w opisie sprawy należy stwierdzić, że choć odnoszą się one do instrumentów finansowych, to instrumenty te nie są ich przedmiotem. Wskazać w tym miejscu należy, że świadczenie przez Spółkę ww. usług na rzecz emitenta, nie skutkuje zmianą sytuacji prawnej i finansowej między stronami; nie prowadzi więc do zmian prawnych i finansowych stron transakcji.

Czynności wykonywane przez Wnioskodawcę nie stanowią również usług pośrednictwa w zakresie usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe. W przedmiotowej sprawie świadczone przez Spółkę usługi wymienione w opisie sprawy w punktach: 1) – 3) mają charakter nadzorczo-kontrolny mający na celu zapewnienie spełnienia zarówno przez emitenta, jak i przez emitowane przez niego papiery wartościowe zgodności z przepisami prawa.

Natomiast czynnościom podejmowanym przez Wnioskodawcę polegającym na:

sporządzeniu ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych oraz

pośredniczeniu w zawieraniu przez emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, oraz udzielaniu emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia tej umowy, w ramach których Strona podejmie czynności takie jak: działanie w charakterze pełnomocnika emitenta, umocowanego do złożenia wniosku o zarejestrowanie papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych (w A.); zawarcie umowy pomiędzy emitentem (w którego imieniu działa agent emisji/Spółka) oraz A. S.A. i zarejestrowanie danych papierów wartościowych w (…) (ich wykreowanie na koncie agenta emisji, który następnie w oparciu o dyspozycje deponowania zrealizuje z tego konta rozksięgowanie papierów wartościowych na rachunki papierów wartościowych poszczególnych inwestorów); wypełnienie i złożenie ww. wniosku poprzez wypełnienie odpowiedniego formularza on-line udostępnianego przez A. S.A.

można przypisać jedynie charakter techniczno-administracyjny, gdyż polegają m.in. na sporządzeniu wykazów osób uprawnionych oraz rejestrowaniu instrumentów finansowych na odpowiedniej platformie (dostarczonej przez inny podmiot – (…)) i nie mogą w żadnym razie wpływać na sytuację ani prawną ani finansową ani emitenta ani osób uprawnionych z papierów wartościowych.

Zatem czynności wymienione w opisie sprawy w punktach: 1) – 5) nie stanowią świadczenia, którego przedmiotem są instrumenty finansowe, nie stanowią też – z uwagi na przedstawioną powyżej analizę orzeczeń TSUE usług pośrednictwa w tym zakresie. Usługi te nie mogą więc korzystać ze zwolnienia z podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 ww. ustawy i będą podlegały opodatkowaniu wg podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy.

Zatem stanowisko Wnioskodawcy w zakresie prawa do korzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ww. ustawy, czynności polegających na: weryfikacji spełniania przez emitenta wymogów dotyczących emisji papierów wartościowych, wynikających z przepisów prawa; weryfikacji zgodności działań emitenta z wymogami dotyczącymi oferowania papierów wartościowych, wynikającymi z przepisów prawa; weryfikacji spełniania przez papiery wartościowe oraz przez ich emitenta warunków rejestracji w depozycie papierów wartościowych, utworzeniu ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych oraz pośredniczeniu w zawieraniu przez emitenta umowy, której przedmiotem jest rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, oraz udzielaniu emitentowi niezbędnej pomocy w zakresie ustalenia i przygotowania dokumentacji niezbędnej do zawarcia tej umowy, należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego zdarzenia przyszłego, wydana interpretacja traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

z zastosowaniem art. 119a;
w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193 ze zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, z późn. zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

doradcapodatkowy.com gdy potrzebujesz własnej indywidualnej interpretacji podatkowej.

Reklama

O nas

Regulamin